Bir sözleşmede, tarafların, yaptıkları sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hükümlerini doğurması hususundaki anlaşmalarına muvazaa denir[1].
Muvazaanın iki türü bulunmaktadır: Bunlardan birincisi mutlak muvazaadır. Buna göre, taraflar sözleşmenin hüküm ifade etmeyeceği konusunda anlaşarak, üçüncü kişilere karşı sanki sözleşme yapmış gibi gözükebilirler. Somut durumda asıl iradeleri sözleşme yapmamak doğrultusunda olduğu için sözleşme geçerli olmayacak ve sonuç doğurmayacaktır. Muvazaa anlaşması, tarafların sadece görünüşte sözleşme yapılması ama bununla bağlı olmayacakları konusunda anlaşmalarıdır. Örneğin, bir ticari teşebbüste bulunan ama borçlu olan kişi, alacaklıların kendisine takip yapacaklarına kanaat getirince yakınlarına devrederek malvarlığını kaçırıyor. Malların mülkiyetini başkalarına devrediyor, tapuda satış olarak gösteriyor ama satışın hüküm ifade etmesini istemiyorum, zaten gerçekte de bir satış işlemi de yok. Zira mal bedeli (Semen) ödenmiyor veya ödendi gösteriliyor. Bu tipik bir adi muvazaadır. Arkasında başka bir işlem yoktur. Sadece sattı gösterilen ama gerçekte satılmayan bir mal, dolayısıyla alacaklılardan mal kaçırma söz konusudur. İkinci olarak nisbi muvazaada ise, tarafların görünüşteki sözleşmeden başka, gizli bir sözleşmenin hükümlerinin meydana gelmesi hususundaki anlaşmalarıdır. Nisbi muvazaada taraflar, kendi aralarında başka bir işlem yapmakta ve bunu üçüncü kişilere karşı başka bir işlem gibi göstermek hususunda muvazaa anlaşması ve görünürde bir sözleşme yapmalarının dışında bir de gerçek amacı belirten gizli bir sözleşmenin yapılması gerekir. Nisbi muvazaada görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradeleri bu yolda olmadığı için geçersizken, gizli işlem bakımından irade uyuşması olduğu için kural olarak geçerli sayılmaktadır. Bu durumda gizli işlem için öngörülen şekil şartları yerine getirilmişse, bu işlem irade uyuşması olduğu için geçerli olacaktır. Ancak gizli işlem için kanun bir takım şekil şartları öngörmüşse ve bunlar yerine getirilmemişse gizli işlem de hükümsüz olur. Örneğin taraflar aralarında bir bağışlama sözleşmesi yapmak istedikleri halde bunu satış olarak göstermişlerse, bu durumda görünürdeki satış sözleşmesi muvazaa nedeniyle kesin hükümsüz sayılacaktır. Saklı durumdaki bağışlama sözleşmenin konusu taşınmaz ise, bu işlemin resmi şekle uygun olarak yapılması gerekir.
Doktrindeki hâkim fikre ve Yargıtay’a göre satış sözleşmesindeki şekil, bağışlama sözleşmesi için gerekli şeklin yerine geçmez ve bu işlem de şekil eksikliği sebebiyle kesin hükümsüz kabul edilir. Böylece nisbi muvazaa gerçekleşmiş olur[2].
Saklı payı ihlal eden miras bırakan murislerin tenkis istemelerini bertaraf etmek için sağlığında sağlararası hukuki işlem yapıyor, bu sağlararası hukuki işlem de TMK m. 565’deki[3] tenkise tabi işlemlerden biri değil. En azından görünüşte öyle değildir. Dolayısıyla miras bırakan muvazaa yaparak, mirasçılarından bir şekilde mal kaçırmaktadır. Muris muvazaası söz konusu olduğunda, genelde nispi muvazaa şeklinde yapılmaktadır. Örneğin, miras bırakan ile mirasçıları arasında tapuda taşınmazı satıldı ve devredildi olarak göstermekte, ama aslında satış yapmamaktadır. Bağışlama yapılmış, aslında karşılıksız bir kazandırma var. Genelde semen ödenmemekte bilakis bağış sözleşmesi söz konusu olmaktadır. TMK m. M. 565/3 ve 4’e göre ya ölümünden önceki 1 yıl içinde yapılmış adeti aşan kazandırma bağışlama olarak tenkise tabi olacaktır ya da saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapılan bir kazandırma söz konusu olacak. Eğer bağışlama yapılıp mülkiyet devredilmişse;
Bağışlamanın yapıldığı tarihte bu kadar büyük bir miktarın yasal mirasçılarından birine veya başkasına verilmesi geride kalan saklı paylı mirasçıların saklı payını ihlal etmesi mümkündür. Miras bırakanın bunu öngörmesi gerekir. Miras bırakanın bunu öngörüyorsa veya bilmesi gerekiyorsa burada artık saklı pay kurallarını etkisiz kılmak için bağışlama yapılmıştır denebilecektir. Sonuç olarak bağışlamayı ya 1 yıl içine sokacağız ya da “sen bu kadar büyük kazandırma yaptın, senin gelirin giderin belliydi. Mirasçı olan birine veya başkasına yapılan bu kadar büyük kazandırmanın saklı payları ihlal edeceği belliydi diyebileceğiz. Dolayısıyla tapuya gidip gayrimenkulü bağışlasak ve mülkiyeti devretsek bile, bu işlem denkleştirmeye tabi olabilir. Bundan da kaçınmak mümkündür. Miras bırakan resmi senedine, “bağışlananı miras payına mahsuben vermediğini, miras payını zaten alacağını, miras payına ek olarak verdiğini” yazabilir. Böylece malı denkleştirmeye tabi olmaktan kurtaracaktır. Ama buna rağmen tenkisten kaçınamaz. Dolayısıyla bağışlama işlemi TMK m. 565/3’ün kapsamına sokulamıyorsa da, TMK m. 565/4’ün kapsamına dahil olabilecektir. Zira, mal bağışlanmış olmasına rağmen yapılan işlem satış gösterilmiştir. Yani burada satış işlemine dair iradeler uyuşmuyor, gerçekten para karşılığı devretmek ve semen almak iradesi bulunmuyor.
[1] M. Kemal OĞUZMAN/M. Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler Cilt -1, B. 11, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 130.
[2] Bilgehan Çetiner, Borçlar Hukuku, İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi (Ortak Ders), İstanbul 2018, s. 51.
[3] TMK m. 565: “Sağlararası kazandırmalar, a. Tenkise tâbi kazandırmalar, Aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir: 1. Mirasbırakanın, mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlararası kazandırmalar, geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yoluyla yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi, 2. Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar, 3. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki bir yıl içinde âdet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar, 4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar.”