Hacı Kara

Mar 2020

TİCARİ İŞLETME VE ŞİRKETLER HUKUKU SORU VE CEVAPLARI

 

1. Ticari işletmeyi tanımlayınız, eskisinden farkı nedir?

TTK’da ticari işletme şu şekilde tanımlanmaktadır: “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir” (TTK m. 12).

TTK’nın hazırlanmasında ticari işletme esasından hareket edilmiştir. Bu nedenle ticari işletme TTK’nın temel ve merkez kavramıdır.

 

2. Ticari işletmenin özellikleri nelerdir?

1. Gelir Sağlamayı Hedefleme
2. Devamlılık
3. Bağımsızlık
4. Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşma

 

Nakdi Limitler

• mal alım satımı yapan mükelleflerden, yıllık alış tutarı 150.000 TL, satış tutarı 200.000 TL’sının yarısını aşanlar,
• hizmet üreten mükelleflerden yıllık gayri safi iş hâsılatı 80.000 TL’nı aşanlar
• mal alım satımı yapan ve aynı zamanda hizmet üreten mükellefler için, hizmet üretiminden doğan iş hâsılatının beş katı ile mal satışından doğan yıllık satış tutarının toplamı 150.000 TL’sının yarısını aşanlar tacir sayılacaktır.
• Söz konusu rakamlar elde edilen gelire ilişkindir. Belirtilen gelirin elde edilmesine rağmen, giderlerin fazlalığı sebebiyle kar elde edilememesi, esnaf faaliyeti sınırının belirlenmesinde dikkate alınacak bir durum değildir.
• Kararnamede yer alan limitlerin sonradan geçilmesi halinde, tacir sıfatı kazanılacaktır

 

3. Taşıma işleri ticari işletme midir? (TTK m. 850/3)

Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir (TTK m. 3/1).

 

4. Ticari işletmenin türleri nedir?

1. Gerçek Kişiler          

            1.1. Gerçek Kişi Ticari İşletmeleri

       1.2. Adi Ortaklık

2. Tüzel Kişiler 

       2.1. Şirketler

       2.1.1. Anonim

       2.1.1.1. Bakanlık iznine tabi olan AŞ'ler

       2.1.1.2. Bakanlık iznine tabi olmayan AŞ'ler

       2.1.1.3. AŞ statüsündeki İDT'ler

       2.1.1.4. AŞ statüsündeki Diğer Kamu Ticari İşletmeleri

       2.1.2. Limited

       2.1.3. Kollektif

       2.1.4. Komandit

       2.1.5. Paylı Komandit

       2.1.6. Kooperatif

       2.1.6.1. Kooperatif Birlikleri

                  

            2.2. Yabancı Şirketin Türkiye Merkez Şubesi

 

       2.3. Kamuya Ait Ticari İşletmeler

       2.3.1. Kamu İktisadi Kuruluşları

       2.3.2. İktisadi Devlet Teşekkülleri

       2.3.3. Müesseseler

       2.3.4. Diğer Kamu Ticari İşletmeleri

 

3. Tüzel Kişiliği Olmayan Ticari İşletmeler          

       3.1. İktisadi İşletmeler

       3.1.1. Vakıf İktisadi İşletmesi

       3.1.2. Dernek İktisadi İşletmesi

       3.1.3. Diğer İktisadi İşletmeler

       3.2. Donatma İştiraki

       3.3. Ortaklık

 

5. Tacir olmanın hüküm ve sonuçları nelerdir?

Tacir sıfatını taşıyan kimseler bazı özel hükümlere ve sonuçlara tabi tutulmuşlardır. Özel hukuk bakımından olanlar esas itibarıyla TTK’da yer almaktadır (m. 16 vd.). Kamu hukuku bakımından olanlar ise muhtelif kanunlarda yer almaktadır (Örneğin 5174 sayılı Kanun).

1. İflasa Tabi Olma

TTK m. 18/1’e göre tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidir. Borcun adi ya da ticari olması tacirin iflas yoluyla takibine engel değildir.

İflas yoluyla alacağın takibi yöntemi kural olarak sadece tacirlere karşı uygulanabilse de, gerek TTK gerekse diğer kanunlar tacir olmadıkları halde bazı kimselere karşı iflas yoluyla takip imkanı öngörmektedir (İİK m. 43).

Tacir olmamalarına rağmen örneğin iflasa tabi olanlar şunlardır:

1.    Ticareti terk eden ve bunu ticaret siciline tescil ve ilan ettiren tacir ilan tarihinden itibaren bir (1) sene süreyle alacaklılar tarafından iflas yoluyla takip edilmeye devam eder (İİK m. 44).

2.    Kollektif ve komandit şirkette tacir sıfatı şirkete ait olup ortaklar tacir olmadığı için şirketin iflası ortakların iflasını gerektirmez (TTK m. 240, m. 326). Fakat, depo kararına rağmen para yatırılmadığı takdirde alacaklı, depo kararının ortaklara veya içlerinden bazılarına da tebliğini ve gereğini yerine getirmedikleri takdirde şirketle birlikte iflaslarına karar verilmesini mahkemeden talep edebilir (TTK m. 240).

3.    İyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı tacir olmanın sadece külfetlerine maruz kalan tacir gibi sorumlu olanlar (TTK m. 12/3) tacir olmadıkları halde iflasa tabidirler. Eğer üçüncü kişiler iyiniyetli değilse yani gerçek durumu biliyorsa bu kişinin iflasını isteyemez. Çünkü tacir gibi sorumlu olanların sorumluluğu onun o durumunu bilmeyen kişilere karşıdır.

4.    Donatma iştiraki TTK m. 17 uyarınca tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu için iflasa tabi olacaktır. Ancak müşterek donatanlar iflas kararından etkilenmezler, yani donatma iştiraki hakkında verilecek iflas kararı müşterek donatanların iflasını gerektirmez.

 

2. Ticaret siciline kaydolma

TTK m. 18/1 ve TTK m. 40’a göre tacir ticari işletmenin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek zorundadır.

 

3. Ticaret ve Sanayi Odalarına Kaydolma

5174 sayılı Kanunun 9. maddesine göre, ticaret siciline kayıtlı tacirler ve sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar.

 

4. Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma

Tacirin ticari işletmesine ilişkin iş ve işlemlerde kullandığı ada ticaret unvanı denir (TTK m. 39/1). Her tacir TTK hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecburdur (m. 18/1). Ticaret unvanının oluşturulma şekli TTK m. 41 vd. hükümlerinde belirlenmiştir. Ticaret unvanını ticaret siciline tescil ettirmeye kanunen mecbur olan tacir (m. 40/1) aynı zamanda kullanmaya (senet ve evraklar imzalanırken, m. 39/1) ve işletmenin giriş cephesinde kolayca görülebilir bir şekilde bulundurmaya mecburdur (m. 39/2). Ticaret unvanına sahip olma tüm bu mecburiyetleri birlikte ifade etmektedir.

 

5. Ticari İş Karinesine Tabi Olma

TTK m. 19’e göre tacirler ticari iş karinesine tabidir. Yani tacirlerin tüm borçlarının ticari işten doğduğu, dolayısıyla ticari borç olduğu varsayılır. Bu karineye göre tacirlerin adi borç-ticari borç ayırımı yoktur ve kural olarak tüm borçları ticari sayılır.

TTK m. 19’deki bu karine tüzel kişi tacirler için mutlaktır ve aksi ispat edilemez. Buna karşın gerçek kişiler için tüm borçlarının ticari olduğu varsayımının iki halde istisnası vardır. Birisi, tacirin işlem esnasında bu işlemin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını veya ticari işletmesi gereği olmadığını karşı tarafa bildirmesidir. Diğeri ise, işlemin niteliğinin işin ticari sayılmasına engel teşkil etmesidir.

TTK m. 19 ticari iş karinesinin uygulanabilmesi için borcun bir sözleşmeden kaynaklanması gerekir. Haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar bu madde kapsamına girme

 

6. Ticari Örf ve Adete Tabi Olma

Ticari Hükümlerin uygulanma sırası bakımından, tacirler arasındaki çıkan uyuşmazlıklarda ticari örf ve adet kuralları emredici hükümler, sözleşme hükümleri ve ticari hükümlerden sonra dördüncü sırada uygulanma kabiliyetine sahiptir ve böylelikle beşinci sıradaki MK ve TBK gibi genel hükümlerden önce gelmektedir.

Tacirler arasındaki uyuşmazlıklarda ticari örf ve adet, gerekiyorsa mutlak uygulanır. Yani tarafların ilgili ticari örf ve adet kuralını bilip bilmediğine bakılmaz ve bildiği varsayılır. Nitekim tacirler esasen kendileri ile ilgili ticari örf ve adeti bilmek zorundadırlar. Eğer taraflardan birisi tacir sıfatını taşımıyorsa bu kimse hakkında ticari örf ve adetin uygulanması o kimsenin bu kuralı bilmesine veya bilmesi gerekmesine bağlıdır (TTK m. 2/3).

 

7. Ticari Defterler Tutma

Her tacir ticari işletmesinin ekonomik ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her iş yılı içinde elde edilecek neticeleri tespit etmek amacıyla işletmesinin niteliğinin ve öneminin gerektirdiği tüm defterleri tutmak zorundadır (TTK m. 18/1; m. 64/1).

 

8. Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma

TTK m. 18/2’ye göre her tacir ticari işletmesiyle ilgili iş ve işlemlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli davranmak, tacirin dikkatli, özenli, gerçeği görür ve sağduyulu hareket sergilemesi demektir.

 

9. Kararlaştırılmasa Dahi Ücret ve Faiz İsteme Hakkı

TTK m. 20’ye göre, tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir uygun bir ücret isteyebilir. Bundan başka, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren faiz almaya da hak kazanır.

Bu hüküm uyarınca tacirler ticari işletmesiyle ilgili hiçbir işi ücretsiz yapmaz ve tacirin yaptığı bu işlerin tamamı bir ücret geliri uğrunadır. Dolayısıyla tacirden bir hizmet gören veya tacire bir iş yaptıran kişi, bunun karşılığında mutlaka bir ücret ödemek zorundadır. Ücret hakkının doğması için taraflarca kararlaştırılmış olmasına dahi gerek yoktur. Yani tarafların arasında bir ücret anlaşmasına bile ihtiyaç yoktur. Zira gördüğü iş karşılığı tacirin ücret isteyebilme hakkı kanundan doğmaktadır (m. 20). Tacirin kararlaştırılmasa dahi gördüğü iş veya hizmet karşılığı ücret isteme hakkı ticari işletme konusuyla sınırlıdır. Eğer işletme konusuna girmiyorsa tacirin alacağı m. 20 değil TBK hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir.

TTK m. 20’de tacirin ticari işletmesiyle ilgili bir iş yaparken veya hizmet görürken verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için faiz isteyebileceği de hükme bağlanmıştır. Avans, ileride muaccel olacak bir borca veya yapılacak hizmete mahsuben yapılan ödemedir. Tacir hem verdiği avansı ve masrafı hem de bunların verildiği veya ödendiği tarihten itibaren faiz isteyebilecektir.

 

10. Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememe

TTK m. 22’ye göre, tacir sıfatına sahip borçlu TBK m. 121/2, TBK m. 182/3 ve 525. maddelerinde yazılı aşırı ücret ve cezai şartın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Bu hüküm uyarınca taraflar arasında belirlenen çok yüksek (fahiş) düzeydeki bir işin görülmesi karşılığı ödenecek ücret veya sözleşmeden kaynaklanan edimin yerine getirilmemesi hali için verilmesi gereken cezai şart imkânı konusunda tacirlerle adi işler arasında bir ayırım yapılmış ve tacir olmayanların ücret veya cezai şartın fahiş olduğu iddiasından yararlanmaları mümkün kılınmışken, tacir olanların bu imkândan yararlanması mümkün görülmemiştir (TTK m. 22).

 

11. Fatura Düzenleme Zorunluluğu

TTK m. 21/1 ve VUK m. 229’dan çıkan anlam ve sonuca göre faturadan söz edilebilmesi için taraflar arasında daha önceden bir hukuki ilişkinin bulunması gereklidir. Bu hukuki ilişki satım, hizmet, eser sözleşmelerinden doğabilir. İşte tacir ticari işletmesi gereği bir iş yapmış veya hizmet görmüş veya mal satmışsa fatura vermek durumundadır. Fatura sözleşmenin yapılması değil yerine getirilmesi (ifası, icrası) aşamasıyla ile ilgili bir ticari belgedir. Bu itibarla faturada ifayla ilgili hususların (malın veya işin nevi, miktarı ve fiyatı) bulunması gerekir. Bunun dışında yer alan hususlar taraflar arasındaki temel sözleşmeyle ilişkindir ve aşağıda incelenecek faturaya itiraz etmemenin sonucu olarak ortaya çıkmazlar.

Tacir sıfatını taşımayan veya tacir olmakla beraber ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmeyen kimselerin tanzim ettikleri faturalar TTK m. 21/1 hükmüne tabi değildirler.

 

12. Faturaya itiraz

TTK m. 21/2’ye göre faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içerik hakkında bir itirazda bulunmamışsa fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Bu bir karinedir.

 

13. Teyit mektubuna itiraz

TTK m. 21/3’e göre, sözlü, telefon veya telgrafla yapılan sözleşmelerin veya beyanların içeriğini teyit eden bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan sözleşmeye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.

 

14. İhtar ve ihbarların belirli şekle uyma zorunluluğu

TTK m. 18/3’e göre, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan dönme maksadıyla yapılacak ihbar ve ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. Burada eski kanuna göre yenilik oluşturan husus, güvenli elektronik imza kullanılarak gerçekleştirilen ihbar ve ihbarlardır.

 

15. Hapis Hakkının Kullanılmasında Sağlanan Kolaylıklar

MK m. 950/2’de hapis hakkının kullanılma koşulları bakımından tacirlerle tacir olmayanlar arasında bir noktada farklılık tesis edilmiştir.

MK’da genel anlamda belirlenen hapis hakkının uygulanma koşulları bakımından tacirler arasında, yani her iki tarafın da tacir olduğu tacir olduğu ilişkilerde MK m. 950/2 hükmü gereği üçüncü koşul aranmayacaktır. Zira borçlunun taşınır eşyası ile kıymetli evrak ve alacak arasındaki bu bağlantı tacirler hakkında var sayılır (MK m. 950/2). Bir başka deyişle, zilyetlik ve alacak aradaki ticari ilişkiden doğmuş ise tacirler arasında bu bağlantı var kabul edilir.

MADDE 950.- Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması halinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir.

Zilyetlik ve alacak ticari ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır.

Alacaklı, borçluya ait olmayan taşınırlar üzerinde de zilyetliğin iyiniyetle kazanılmasının korunduğu ölçüde hapis hakkına sahip olur.

 

6. Hapis hakkını açıklayınız.

Medeni hukukta hapis hakkı, kanuni koşulların varlığı halinde alacaklıya borçlunun rızasıyla zilyetliğinde bulunan ve iadesi gerekli olan borçluya ait taşınır mallar ve kıymetli evrakı iade etmeyerek alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisi veren ayni bir haktır (MK m. 950/1).

Hapis hakkının konusunu taşınır eşya ile kıymetli evrak teşkil edebilir. Ayrıca hapis hakkına konu eşyanın paraya çevrilebilir olması gerekir. Fotoğraf, mektup gibi şahsi nitelik taşıyan taşınır eşyalar hapis hakkına konu olamaz.

 

7. Hapis Hakkının Kullanılma Şartları Nelerdir?

1. Alacaklı borçlunun taşınırına veya kıymetli evrakına onun rızasıyla zilyet bulunmalıdır. Zorla veya tesadüfen ele geçirilen eşya üzerinde hapis hakkı doğmaz.
2. Alacaklının alacağının geçerli ve muaccel olması gerekir. Nakdi karşılığının belirlenebilmesi koşulu ile alacağın türü önem arz etmez. Alacak bir paraya ilişkin olabileceği gibi bir yapma, verme veya yapmama edimine de ilişkin olabilir.
3. Alacaklının zilyetliğindeki taşınır mal veya kıymetli evrak ile alacak arasında bağlantı bulunmalıdır (TMK m. 950/1). Yani alacağın eşya veya kıymetli evraktan dolayı doğmuş olması gerekir.
4. Hapis hakkının kullanılmasının ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Zira alacaklı hapis hakkını kullanmayacağını borçluya taahhüt etmişse veya hapis hakkının kullanılması eşyanın niteliği gereği mümkün değilse veya hal veya şartlardan anlaşılıyorsa veyahut hapis hakkının kullanılması kamu düzeniyle bağdaşmıyorsa hapis hakkı kullanılamaz (MK m. 951).

 

 

8. Hapis Hakkı ile Rehin Hakkı arasındaki farkı açıklayınız.

Rehin hakkı alacaklının alacağı muaccel olmadan önce temin edilir. Hatta ileride doğacak bir alacak için bile rehin kurulabilir. Halbuki, hapis hakkı borçlunun borcu muaccel olduktan sonra ve bu ödemenin yapılmaması sonucunda ortaya çıkmaktadır.   

 

9. Ticari iş nedir?

1. TTK’da düzenlenen konularla,
2. Bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir (TTK m. 3).
3. Taciri ilgilendiren işlem ve fiiller (Ticari iş karinesi, ticaret karinesi): TTK m. Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi tacir işlemi yaptığı esnada bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını karşı tarafa açıkça bildirir veya yapılan işlemin niteliği işin ticari sayılmasına engel ise bu borç adi borç sayılır (TTK m. 19/1).
4. İşlemin taraflarından yalnız birisi için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda tersine hüküm var olmadıkça diğeri için de ticari iş sayılır (TTK m. 19/2).

 

10.  Bir işin ticari iş sayılmasının sonuçları nelerdir?

1. Teselsül karinesi
2. Ticari işlerde faiz istenebilmesi
3. Ticari işlerin serbest olması (m. 1530)
4. Ticari işlerde kanunda öngörülen zamanaşımı sürelerinin değiştirilememesi

TTK m. 6 sadece TK’daki değil tüm ticari hükümlerdeki sürelerin değiştirilemeyeceğini düzenler. Değiştirme uzatma ve kısaltmayı da kapsar.  (Yılmaz Aslan, s. 32)

 

11.  Ticari hüküm nedir?

TTK m. 1/1 ve f. 2’de, ticari kurallar ve bu kuralların uygulanma sırası ile genel hükümlerle (medeni hukuk ve borçlar hukuku) tamamlanma koşulları biraz eksik de olsa belirlenmiştir.

TTK m. 1/1 ve f. 2’den çıkan anlama göre ticari kurallar yazılı olan ticari hükümler ve yazılı olmayan ticari hükümler şeklinde iki gruba ayrılabilir.

Ticari kurallardan yazılı hükümler TTK m. 1/1’deki kriter uyarınca iki ölçüye göre belirlenir.

• Birisi, bir ticari işletme ile ilgili olsun ya da olmasın TTK’da yer alan bütün kurallar ticaridir. Örneğin, iki öğrenci, iki memur veya işçi arasında düzenlenen bir çek veya bonoya uygulanacak kurallar yalnızca TTK’da yer aldığı için ticari nitelikte hükümlerdir. Taşıyanı veya taşıtanı tacir ve bir ticari işletme olmayan ve tesadüfen yapılan eşya ve yolcu taşıma işine uygulanacak kurallar da TTK’da yer aldığı için ticari hükümdür (m. 850).
• Diğeri ise, TTK’da düzenlenmese de başka özel kanunlarda yer alan ve bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün kurallar ticari hükümdür.

Bu tür diğer kanunlara Ticari İşletme Rehni Kanunu, Bankacılık Kanunu, Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu, Türk Sivil Havacılık Kanunu, Karayolu ve Demiryolundan Uluslararası Nakliyatlara İlişkin Uygun Bulma Kanunları, Sigortacılık Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, İcra ve İflas Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu vs. örnek gösterilebilir.

Şu halde kısacası, TTK m. 1/1’de getirilen ikili ölçüt uyarınca, TTK’da düzenlenen bütün hükümler ile bir ticari işletmeyi ilgilendiren kanunlardaki tüm hükümler yazılı kurallar olarak ticari hükümlerdir.

Ticari kurallardan yazılı olmayan ticari hükümler ise, yazılı ticari kuralların tamamlayıcısı niteliğinde, uzun zaman uygulanarak bir kanun gücü kazanan ticari örf ve adet hukuku ile ticari teamüllerdir. Ticari örf ve adet kuralları ile ticari teamüller, yazılı olmayan ticari hükümler olarak ticaret hukukuna dahildiler.

TTK m. 1/2’de ticari uygulanacak hükümlerin sırası belirlenmiştir: Hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde mahkeme ticari örf ve adete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir. Dikkat edilecek olursa burada ticari işlere uygulanacak hükümlerden ticari hükümler, ticari örf ve adetler ile genel hükümlere yer verilmiş; emredici kurallar ile sözleşme hükümlerinden söz edilmemiştir. Aşağıdaki açıklamalarda ticari işlere uygulanacak hükümler öncelik ve üstünlük sırası dikkate alınarak incelenecektir.

 

12.  Esnaflara uygulanacak ticari hükümler nelerdir?

Esnaf işletmeleri TTK’na tabi değildir (m. 11/1; m. 15). Dolayısıyla ticari hükümler esnaflar hakkında uygulanmazlar. Ancak, TTK m. 15/1, c. 2, esnaflar hakkında bazı kolaylıklar sağlamak amacıyla tacir olmanın sonuçlarını düzenleyen bazı hükümlerin (bunlar m. 20, m. 53 ve MK m. 950/2) esnaflar hakkında da geçerli olacağını düzenlemektedir.

1. 1. 1. TTK m. 20’ye göre, esnaf da önceden kararlaştırılmasa bile gördüğü işe uygun bir ücretin verilmesini, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren yasa gereği faiz isteyebilir.
      2. TTK m. 53’e göre esnaf da işletme adı kullanabilir. İşletme adı, işletme sahibini hedef tutmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adlara denir. Esnaf kullandığı işletme adını tescil ettirecektir.
      3. MK m. 950/2’ye göre esnafın hapis hakkını kullanması bakımından alacağı ile zilyet olduğu eşya arasında bağlantı var sayılacaktır.
      4. TİRK’na göre esnaf da işletmesini rehin verebilecektir. Çünkü TİRK hem ticari işletme hem de esnaf işletmelerinin bu kanun uyarınca rehin verilebileceğini öngörmektedir.

 

13.  Ticari hükümlerin uygulanma sırası nedir?

1. Emredici hükümler
2. Sözleşme hükümleri
3. Yedek ticari hükümler
4. Ticari örf ve adetler
5. Ticari teamüller
6. Genel hükümler

 

14. Mutlak Ve Nispi Ticari davalar nelerdir?

I- Mutlak Ticari Davalar

Tarafların tacir olduğuna veya olmadığına ve ticari uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari sayılan bu davalar TTK m. 4/1 bent 1-6 ile özel kanunlarda sayılmışlardır:

1. TTK m. 4/1(a-f)’de Sayılan Hususlardan Doğan Davalar

a) TTK’da düzenlenen hususlardan doğan davalar. (Örneğin bono ve çek düzenlenmesi veya taşıma işleri ile ilgili uyuşmazlıklar tarafların sıfatına bakılmaksızın ya da ticari işletmeyi ilgilendirdiği dikkate alınmaksızın mutlak ticari davalardır. Zira bu konular TTK’da düzenlenen konulardandır),

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) Türk Borçlar Kanununun

• Malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203,
• Rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447,
• Yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501,
• Kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519,
• Komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,
• Ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554,
• Havale hakkındaki 555 ilâ 560,
• Saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikri mülkiyete dair mevzuatta (Marka, patent ve telif hakkı),

• 551 Sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK,
• 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK,
• 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK,
• 555 Sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

• Menkul Kıymet Borsaları Hakkındaki 91 sayılı KHK,
• 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar Borsalar Kanunu,
• Serbest Bölgeler Kanunu ve
• 2699 sayılı Umumi Mağazalar Kanunu ve bunlarla ilgili diğer düzenlemelerden

doğan hukuk davaları da ticari niteliktedir,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve diğer ödünç para verme işleri işlerine ilişkin düzenlemelerde

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava ve ticari iş nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.

 

2. Özel Kanun Hükümleri Gereği (Mutlak) Ticari Sayılan Davalar

Özel kanunlarda düzenlenen bazı hususlarla ilgili davalar da ticari dava olarak nitelendirilmiştir. Örneğin:

1. Ticari işletme rehninden doğan davalar (TİRK m. 22),

2. Finansal kiralama sözleşmelerinden doğan davalar (Finansal Kiralama Kanunu m. 31),

3. Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen konulardan doğan hukuk davaları tarafların sıfatına bakılmasızın ticari davadır (m. 99/1),

4. İflas davaları ticaret mahkemesinde görülür (İİK m. 154/3, m. 156/1, m. 158, m. 173/1, m. 174, m. 182, m. 235, m. 254, m. 313-314).

 

II- Nispi Ticari Davalar

a. Tarafların Tacir Olduğu ve Uyuşmazlığın Onların Ticari İşletmeleri İle İlgili Olan Davalar

Ticari dava olabilmesi için, ayrıca bu isin taraflarının her ikisinin de tacir olması ve işin ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Yani her ticari is, Sartlarını taşımıyorsa ticari dava sayılmaz. Ayrıca o hususun, tarafların her ikisinin de ticari işletmesiyle ilgili olması gerekir. Her iki taraf tacir olan bir husus taraflardan yalnız birisinin ticari izletmesiyle ilgili olursa yine ticari davaya vücut vermez.

b. Havale, Vedia ve Telif Hakkından Doğan ve Bir Ticari İşletmeyi İlgilendiren Davalar

Bu durumlarda, davanın ticari niteliğinin kabul edilmesi için, davanın sadece bir ticari işletmeyle ilgili olması yeterli olup, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması aranmaz.

 

15.  Ticari davalarda işbölümü – görev ilişkisini anlatın.

2. Ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler (3)

MADDE 5- (1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/2 md.) Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

 

16.  Ticaret unvanının korunması nasıl olur?

Tescil edilememiş ticaret unvanları haksız rekabet hükümlerine göre (TTK m. 54) korunabilir.

Örneğin, tescil edilmemiş olmakla beraber piyasada tanınan ve bilinen bir ticaret unvanının aynı veya benzeri bir başka kişi tarafından kullanılırsa ekonomik çıkarları bundan zarar gören veya zarar görme tehlikesiyle karşı karşıya kalan kişi haksız rekabet hakkındaki hükümlere dayanarak (TTK m. 54 vd.) dava açabilir. (Önceden, gerçek kişi tacirlern ticaret unvanı kayıtlı oldukları ticaret sicili çevresi dışında haksız rekabet hükümlerine göre korunduğu için unvanı bakımından korumayı ancak TTK m. 56 vd. hükümlerine dayanarak sağlayabilirdi. Ancak yeni kanun gerçek-tüzel

Unvanın TTK m. 52 gereği korunması için tescil zorunludur. Tescil burada kurucu etki gösterir.

 

Usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı, sadece sahibine aittir. (TTK m. 50) Tescil edilmiş ticaret unvanı TTK m. 52’ye göre özel olarak korunur. Tescil edilmemiş ticaret unvanları ise haksız rekabet hükümlerine göre korunabilir. TTK’da tescil edilmiş unvan sahibine tanınan haklar, fikri mülkiyet haklarına ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak genişletilmiştir.

TTK’da diğer fikri ve sınai haklarda hak sahibine verilen haklarla bağlantılı bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi,

a) Bunun tespitini;

b) Yasaklanmasını;

c) Haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini;

d) Tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını;

e) Gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını;

f) Zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir (TTK m. 52/1).

Mahkeme davayı kazanan tarafın talebi üzerine masrafları aleyhine hüküm verilen kimseye ait olmak üzere hükmün gazete ile yayınlanmasına karar verebilir (TTK m. 52/2).

Ticaret unvanının seçilmesi, oluşturulması, kullanılması, tescili, gerekli ilavelerin yapılmasına ilişkin hükümlere muhalefet halleri için çeşitli cezai müeyyideler öngörülmüştür (TTK m. 51, ayrıca bk. TTK m. 64, m. 65).

 

17.  Faizin türleri, adi işler ve ticari işler bakımından faiz, bunun sınırları var mıdır?

En çok geçerli olan ve yaygın olanı anapara (kapital) faizi-temerrüt (gecikme) faizi ayırımıdır. Buna göre anapara faizi, belli bir miktar paradan belli bir süre ayrı kalma nedeniyle vadeye kadar işleyen faizdir. Anapara faizinde alacaklı paranın kullanım hakkını belli bir süreliğine devrettiği ve kullanımdan mahrum kaldığı için bunun karşılığı olarak para borcunun borçlu tarafından vadesinde ödenmesine kadar geçen süre için faiz tahakkuk etmektedir. Temerrüt faizi ise, vadesinde ödenmeyen bir para borcundan dolayı vadeyi takip eden günden itibaren işlemeye başlayan faizdir.

 

Uygulanacak oran dikkate alındığında, kanunen veya sözleşmeyle belirlenmesine göre kanuni (yasal)-akdi (sözleşmesel) faiz olarak yine ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Kanuni faiz oranı yasa tarafından belirlenen anapara veya temerrüt faizini, akdi faiz ise oranı taraflarca akitle (sözleşmeyle) kararlaştırılan anapara veya temerrüt faizini ifade eder.

 

Hesaplanma şekli göz önüne alınmak suretiyle faiz bu defa basit faiz-bileşik (mürekkep) faiz olarak yine ikili bir tasnife tabi tutulabilir. Basit faiz, belirli bir miktar para borcuna belirli bir süre için faiz oranı dikkate alınarak faiz tahakkuk ettirilmesidir. Bileşik faiz ise belirli bir para borcuna belirli dönem sonunda tahakkuk eden faizin anapara borcuna eklenerek oluşan toplam miktara belirli dönemler sonunda tekrar faiz işletilmesi ve bu işlemin her defasında tekerrür etmesi yoluyla oluşan faizdir.

 

Nihayet faizin bir diğer türü de tazminat faizidir. Tazminat faizi haksız fiil neticesinde oluşan zarara karşılık hesaplanan para borcuna zararın gerçekleşmesinden itibaren işletilen faizdir. Tazminat faizinin anapara veya temerrüt faizinin bir çeşidi olup olmadığı tartışmalıdır. Kanaatimizce bunun temerrüt faizinin bir çeşidi olarak nitelendirmek daha doğru görünmektedir. Zira anapara faizinde faizin kararlaştırılmasında ekseriyetle iradilik vardır. Oysaki tazminat faizinin kaynağını haksız fiil neticesinde oluşan zarar ve buna karşılık hesaplanan para alacağı oluşturmaktadır ve burada faizin iradi kararlaştırılması söz konusu değil çoğu kez kanunen belirlenen temerrüt faizi geçerlilik kazanmaktadır. Ayrıca da, haksız fiil neticesinde zarara yol açan kişi büyük bir olasılıkla zararı ödemesi gerektiğini bildiği için zararın gerçekleştiği an vade kabul edilerek vadede de ödenmeyen bu para borcu için temerrüt faizi işletmek daha doğru görünmektedir.

 

Ticari işlerde hukuksal ilişkinin tarafları faizin işlemeye başlayacağı tarihi serbestçe kararlaştırabilirler. Böylelikle kararlaştırılan tarih faiz için başlangıç tarihi olur. Buna karşın, taraflarca faizin işlemeye başlayacağı tarih sözleşmede belirlenmemişse, faiz vade tarihinden itibaren işleyecektir. Belirli bir vade yoksa faiz ihtar tarihinden itibaren işler (TTK m. 10).

Kararlaştırılmış Olmasa Dahi Faiz İstenebilmesi

Ödünç (karz) sözleşmelerini düzenleyen TBK m. 387 hükmüne göre, ticari nitelikte olmayan ödünç sözleşmelerinde taraflarca faiz kararlaştırılmamış ise faiz istenemez. Ticari iş niteliğinde ödünç sözleşmelerinde ise taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz ödenmesi gerekir (TBK m. 387/2).

Aynı mahiyette bir hüküm TTK m. 20’de yer almıştır: Tacir olan veya olmayan bir kimseye ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet gören tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Bundan başka verdiği avans veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren faize de hak kazanır.

Bileşik Faiz Uygulaması (Faize Faiz Yürütülmesi)

Borçlar hukukunda ödünç sözleşmeleriyle ilgili TBK m. 388/3, faizin anaparaya eklenerek tekrar faiz yürütülmesini önceden kararlaştırılmış olsa dahi geçerli saymamaktadır.

3085 sayılı Faiz Kanunu m. 3 ise kanuni faiz ve temerrüt faizi hesaplanırken bileşik faiz yürütülemeyeceğine dair kesin bir yasak getirmekle birlikte, bununla ilgili TTK hükümlerini saklı tutmaktadır. Saklı tutulan hüküm TTK m. 8/2’dir. Bunlar dışındaki işlerde faize faiz yürütülmesi (bileşik faiz) yasaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nda, adi işlerde faiz uygulaması bakımından iki hükümde sınırlama bulunduğu görülmektedir. Gerçekten:

• anapara faizi bakımından TBK m. 88, f.2’de;
• temerrüt faizi bakımından TBK m. 120/2’de,

taraflarca kararlaştırılabilecek faize üst sınır getirildiği görülmektedir. Bu hükümlere göre tarafların kararlaştırabilecekleri faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek oranın, anapara borcunda yüzde elli fazlasını, temerrüt faizinde ise bu faizin yüzde yüz fazlasını aşamaz. Bu gün geçerli bulunan oranlar dikkate alındığında, tarafların adi işlerde anapara faizi için % 13,5’in, temerrüt faizi için % 18’in üzerinde bir oran kararlaştırmaları mümkün değildir.

 

18.  Ticaret Siciline Tescilin Türleri?

Tescilin bildirici nitelik taşıdığı haller:

• Ticari işletmenin kurulması
• Tacir sıfatının kazanılması
• Şube açılması
• Ticaret unvanı kullanılması

 

Tescilin kurucu nitelik taşıdığı haller:

•  Ticaret şirketlerinin kurulması
• Ticari işletme rehni
• Ticari işletmenin devri
• AŞ Sermaye artırımı
• AŞ ve Ltd Ş.’lerde esas sözleşme değişikliği

 

19. Acentenin yetkisiz temsili nedir? Sonuçları nelerdir?

TTK m. 102 vd. hükümleri göz önüne alındığında hukukumuzda acenteliğin iki tür olduğu yukarıda belirtilmiştir. Bunlar aracı acente ve sözleşme yapan acentedir.

Aracı acentelik kanunda öngörülen asıl acente tipidir.

Eğer acentenin sözleşme yapmaya ilişkin yetkisinin de olması isteniyorsa yani müvekkil tacir sözleşme yapan acente tayin etmek istiyorsa buna ilişkin yetkiyi özel ve yazılı bir yetki belgesiyle vermesi gerekir ve bu belgenin ticaret siciline tescil ve ilanı zorunludur (TTK m. 107/1 ve/2).

Temsil yetkisi ticaret siciline tescil edilememiş olsa bile acentenin üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeler müvekkili bağlar.

Acenteye verilen temsil yetkisi sınırlandırılabilir. Örneğin acentenin belli miktara kadar sözleşme yapabileceğine dair yetki verilebilir. Bu sınırlandırmaların iyiniyetli üçüncü şahıslara karşı geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescil ve ilanı gerekir.

Acente, yetkisi olmaksızın veya yetki sınırlarını aşarak, müvekkili adına bir sözleşme yaparsa müvekkili bunu haber alır almaz icazet verebilir; vermediği takdirde acente sözleşmeden kendisi sorumlu olur. (TTK m. 108). Üçüncü kişi bu ihtimalde sözleşmenin ifasını acenteden isteyebilir.

Acente aracılıkta bulunduğu veya yaptığı sözleşmelerle ilgili olarak her türlü ihtar, ihbar ve protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkili adına yapmaya ve bunları kabule yetkilidir (TTK m. 105/1). Acente buna göre, sözleşmenin tarafı olan kişiye temerrüt ihtarı (TBK m. 117), ayıp ihbarı (TBK m. 223) gönderebilir; üçüncü şahıs tarafından yapılan bu tür ihtar ve ihbarları müvekkili tacir adına kabul edebilir.

Acentenin aracı veya temsilci olarak katıldığı sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklardan dolayı acente, müvekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.

 

20.  Ticari işletmenin devrinin şekli ve şartları hakkında bilgi veriniz.

Ticari işletmenin devrinde bazı özel kanunlar gereği başka bazı koşulların yerine getirilmesi de gerekebilmektedir. (Örneğin Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (m. 7/2) ve ilgili Tebliğler uyarınca bir işletmenin devri veya başka bir işletme ile birleşmesi için müsaade alınması gerekiyorsa bu işlemler için Rekabet Kurulu’ndan izin temin edilmesi icap etmektedir).

Üçüncü kişilere de devrin hüküm ifade etmesi ve devralanın işletme borçlarından dolayı sorumluluğunun başlayabilmesi için devrin alacaklılara ihbar veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesiyle ilan edilmesi gerekmektedir (TBK m. 202/1). Ticari işletme niteliği göstermeyen işletmeler bakımından (esnaf işletmeleri), Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi yerine Türkiye genelinde dağıtım yapan gazetelerden birinde yapılacak ilan gerekli görülmüştür.

İhbar bir geçerlilik şekline ve bu arada TTK m. 18/3’te öngörülen şekle tabi olmamakla birlikte yazılı şekilde yapılması ispat kolaylığı açısından yararlı olacaktır.

 

21.  Ticari işletmenin devrinin kapsamı nedir?

Devir kural olarak unsurların tamamını kapsar. İşletmenin hem aktifleri hem pasifleri devir kapsamına girecektir. Bunlardan yalnızca birini konu alan bir devir sözleşmesi işletmenin devri anlamına gelmez.

İşletmenin devri kural olarak bütün unsurlarını kapsamakla birlikte bu her zaman şart değildir. Bazı unsurlar kapsam dışı bırakılabilir. Önemli olan devredilen unsurlarla bir işletmenin varlığından ve bunu işletebilme imkânından söz edilebilsin. Asgari şartlar için bu yeterlidir. Bu bakımdan taraflar anlaşarak bazı unsurları devir kapsamı dışında bırakabileceklerdir.

Ticaret unvanı: İşletmeden ayrı devredilemez (TTK m. 49/1).

Ancak, devrin kapsamı dışında tutulabilir (“Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur” TTK m. 49/2, c. 1).

İşletme adı: Sözleşmede yer almasa bile devrin kapsamında yer alır. Unvandan farklı olarak işletmeden ayrı devredilebilir.

Duran malvarlığı: Sözleşmede belirtilerek bazı unsurlar kapsam dışında bırakılabilir.

İşletme değeri: Sözleşmede gösterilmese bile devrin kapsamına dahildir.

Kiracılık hakkı: Devrin kapsamına dahildir.

Fikri mülkiyet hakları: Sözleşme ile istisna tutulabilir. 

 

22.  Devrin sonuçları nelerdir?

• Ticari işletmesini devreden (gerçek kişi) tacir, devirden dolayı ticareti bırakmış olacağından tacir sıfatını kaybeder.
• Ancak İİK m. 44 uyarınca ticaretin terkinin ilan edilmesinden itibaren bu kişi bir yıl daha borçlardan iflas yoluyla takip edilebilir.
• Devirle birlikte ticari işletmenin unsurları devralana geçer. Bu unsurlar arasında devredene ait olmayan ancak onun emin sıfatıyla zilyetliğinde bulunan taşınırların mülkiyeti, iyiniyetli olduğu takdirde devralana geçecektir (İyiniyeti ortadan kaldıran bir hüküm için bk. 2012 tarih ve 6361 sayılı Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu).
• Devralan kişi işletmeyi devraldığını üçüncü şahıslara ilanen bildirdiği veya alacaklılara ihbar ettiği andan itibaren işletmenin daha önceki borçlarından 2 yıl süreyle müteselsilen sorumludur. 2 yıl muaccel borçlarda ihbar ve ilan tarihinden, müeccel borçlarda vade gününden itibaren işlemeye başlar.
• Devralan varlığını bilmediği borçlardan da mesuldür.

 

23.  TTK m. 11/3, borçlandırıcı işlem mi, tasarruf işlemi mi?

TTK m. 11/3: Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.

 

24. Hisse, hisse senedi farkı?

Sermayenin bölünmesi ile ortaya çıkan pay kavramı anonim şirketler bakımından temel kavramlardan biridir ve üç ayrı anlamda kullanılmaktadır. Pay ilk olarak, esas sermayenin bir parçasıdır. Pay ikinci olarak, pay senedi (hisse senedi) anlamında kullanılır. Pay son olarak ortaklık sıfatından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin oluşturduğu bütün olarak tanımlanmaktadır.

Esas sermaye, itibari yani nominal değerli paylara bölünmüştür. Paya kanun gereği asgari bir değer konulmuştur. Bu değer bir kuruştur. Payın bu miktarın altında belirlenmesi mümkün değildir (TTK m. 476/1).

 

MADDE 484- (1) Pay senetleri, hamiline veya nama yazılı olur.

(2) Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamaz. Bu hükme aykırı olarak çıkarılanlar geçersizdir. İyiniyet sahiplerinin tazminat hakları saklıdır.

493’ün gerekçesinde, 6102 sayılı TTK’nın 490 ve devamı maddelerinde zorunlu bazı istisnalar dışında “pay senedi” ibaresi yerine “pay” kavramının kullanıldığını; çünkü borsaya kotasyon yaptırmayan anonim ortaklıklarda hem “pay”, hem de “pay senedi”nin birlikte bulunabileceğini; hamiline yazılı senetlerin aksine, payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklarda “nama yazılı payların” senede bağlanması zorunluluğunun getirilmediğini, m. 486/3 hükmü uyarınca azlık istemde bulunursa anonim ortaklığın pay senedi bastırıp sahiplerine dağıtmak zorunda olduğunu, böyle bir istemin söz konusu olmadığı durumda ise, payın senede bağlanması zorunluluğunun bulunmadığını ifade ettikten sonra; m. 491 ilâ 494 üncü maddelerde “pay senedi” ibaresi yerine “pay” kavramının kullanılmasının daha doğru ve amaca uygun olduğunu belirtmiş; buna karşılık yorum yapılırken m. 491 ilâ 494 üncü maddelerdeki “pay” ibaresinin “pay senedi” şeklinde anlaşılması gerektiğine de vurgu yapmıştır.

Kanun koyucu, 6102 sayılı TTK’da, 6762 sayılı TTK’dan farklı olarak “pay” kavramını aynen pay senetlerinde olduğu gibi “nama” ve “hamiline yazılı” olarak iki türe ayırmış; ancak bu ayrımı Kanunun anonim ortaklığa ilişkin tüm maddelerinde yeknesak olarak kullanmadığı gibi, bazı maddelerde de “pay senedi” yerine kullanmıştır. Buna karşılık 6102 sayılı yeni TTK’nın, yukarıda madde numaralarını verdiğimiz düzenlemelerinde ise, kanaatimizce doğru bir şekilde “senede bağlanmamış pay”, “nama yazılı pay senedi”, “hamiline yazılı pay senedi” şeklindeki ayrıma da yer verilmiştir.

 

25.  AŞ hisse senedi çıkarmak zorunda mı?

Pay senedi bastırılması

MADDE 486- (1) Şirketin ve sermaye artırımının tescilinden önce çıkarılan paylar geçersizdir; ancak, iştirak taahhüdünden doğan yükümlülükler geçerliliklerini sürdürür.

(2) Paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.

(3) Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.

(4) Tescilden önce pay senedi çıkaran kimse, bundan doğan zararlardan sorumludur.

 

Dolayısıyla azlık, anonim ortaklığın ticaret siciline tescil edildiği tarihten itibaren pay bedellerinin ödenmesine ilişkin nihai süre olan yirmidört aylık süre içinde de nama yazılı pay senedi bastırılması isteminde bulunabilecektir. Azlığın bu isteminin kanaatimizce, m. 486/2, c. 1 hükmüne kıyasen, istemin anonim ortaklık yönetimine iletildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde yerine getirilmesi, yani nama yazılı pay senetlerinin bastırılması gerekir.

 

26.  Acentenin rekabet yasağı sözleşmesini anlatın.

Acente, aynı yer veya bölge içinde birbirleriyle rekabette bulunan birden çok ticari işletme için acentelik yapamaz (rekabet yasağı). Ancak bunun aksi kararlaştırılabilir. Rekabet yasağı müvekkil tacir bakımından da söz konusudur.

Acentenin işletmesine ait faaliyetlerini, sona ermeden sonrası için sınırlandıran bir anlaşma (rekabet yasağı anlaşması) yapılırsa, bu anlaşma dolayısıyla müvekkilin acenteye uygun bir ücret ödemesi şarttır. Anlaşma, yazılı şekilde ve en fazla 2 (iki) yıllık bir süre için yapılmalıdır. Aykırı şartlar, acente aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir. (TTK m. 123/4)

Rekabet yasağına dair müvekkil tarafından imzalanmış bir belgenin acenteye verilmesi gerekir. Rekabet yasağı sözleşmesi, sadece acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir.

Müvekkil, sözleşme ilişkisinin sona ermesine kadar rekabet sınırlamasının uygulanmasından yazılı olarak vazgeçebilir. Bu halde müvekkil vazgeçme beyanından itibaren 6 ayın geçmesiyle tazminat ödeme borcundan kurtulur.

Taraflardan biri, diğer tarafın kusurlu davranışı nedeniyle haklı sebeplerle sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten itibaren bir ay içinde rekabet sözleşmesiyle bağlı olmadığını diğer tarafa yazılı olarak bildirebilir.

 

27.  AŞ’lerde rüçhan hakkı (yeni pay alma hakkı) (m. 461).

Rüçhan hakkı, ortağın mevcut paylarının esas sermayeye oranına göre kullanılır. Pay sahipleri, rüçhan haklarını kullanmak zorunda değillerdir. Rüçhan hakkı, ortak tarafından tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılır. Bu hakkın kullanılması, ortaklığın kabulüne bağlı değildir.

YK, yeni pay alma hakkının kullanılmasının esaslarını bir karar ile belirler. Kararda pay sahiplerine en az 15 günlük bir süre verilir. [TTK m. 461/III]

YK’nun belirlediği rüçhan haklarının esasları, TS’ne tescil ve TTSG’nde ilan edilir, ortaklığın internet sitesine konulur. Süre hak düşürücü olup bu ilanla birlikte başlar. Süresi içinde rüçhan hakkı kullanılmazsa düşer. Onun payı başka ortaklara veya üçüncü kişilere verilir. YK, ortağın rüçhan hakkını kullanmasına izin vermez ve zarar ortaya çıkarsa ortak, YK üyelerine başvurabilir.

Rüçhan hakkı ancak GK kararıyla sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir. Ortaklık ana sözleşmesiyle rüçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılması olanaklı değildir. [TTK m. 340, 591] Rüçhan hakkı, ancak GK tarafından ve sermaye artırımı kararı ile sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir. Gündemde madde olmasa bile rüçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılmasının sermaye artırımıyla doğrudan bağlantısı nedeniyle GK’da görüşülmesi olanaklıdır. Ayrıca GK’un rüçhan hakkını sınırlama yetkisi, ancak haklı sebepler varsa mümkündür. Halka arz, işletmelerin işletme kısımlarının, iştiraklerinin devralınması ve işçilerin ortaklığa katılması, haklı sebeplere örnek verilebilir.

AO’da devralma suretiyle bir birleşmenin söz konusu olması ya da borçların itfası, rüçhan hakkının sınırlandırılması veya tamamen kaldırılmasının haklı sebep teşkil ettiği diğer örnekleridir. Haklı sebepler yoksa ilgili GK kararı iptal edilebilir.

GK, rüçhan hakkını kaldırırken veya sınırlandırırken esas sermayenin % 60’ının olumlu oyu aranır. [TTK m. 461/II, c.1] Bu oran, ana sözleşmeyle indirilemez. Rüçhan hakkının kaldırılması veya sınırlandırılmasıyla hiç kimse, haklı görülemeyecek şekilde yararlandırılamaz veya kayba uğratılamaz. Bu, genel bir emirdir ve eşit işlem ilkesine işaret eder. Rüçhan hakkı, devredilebilir. Ancak rüçhan hakkının devredilmesi, AO tarafından yasaklanamaz veya sınırlandırılamaz. Rüçhan hakkını devralanlara bağlam kuralları uygulanabilir. Ortaklık, rüçhan hakkı tanıdığı ortakların, bu haklarını kullanmalarını, nama yazılı payların devredilmelerinin ana sözleşmeyle sınırlandırılmış olduğunu ileri sürerek engelleyemez. Ancak, bu kural, sadece aslen kazanılmış bulunan, yani ortak sıfatından kaynaklanan yeni pay alma hakları için geçerlidir. Yoksa yeni pay alma hakkının devri suretiyle gerçekleşen iktisaplarda bu öncelik yoktur; bağlam kuralları uygulanır.

Kayıtlı sermaye sistemine sahip kapalı [aile tipi AO’larda] da ortaklar, aile tipi esas sermaye sistemini seçen AO’la aynı şekilde rüçhan hakkını haizdirler; bunların da rüçhan hakkının sınırlandırılması veya kaldırılması olanaklıdır. Fakat bu YK tarafından yapılır. TTK m. 460/IV’e göre bunun için YK’nun ana sözleşmeyle yetkilendirilmesi gerekir. Burada da haklı sebepler mevcut olmalıdır. Burada GK kararı gerekmediğinden % 60’lık yetersayı yoktur. Kayıtlı sermaye sisteminde ayrıca, YK, rüçhan hakkının kaldırılmasının veya sınırlandırılmasının gerekçelerini, yeni payların primli ve primsiz çıkarılmasının sebeplerini, primin nasıl hesaplandığını bir rapor ile açıklar. Bu rapor tescil ve ilan edilir. [TTK m. 461/II] Rüçhan hakkının ihlali, özellikle sınırlandırma kararının iptalini gerektirebilir. GK kararı iptal edilebildiği gibi kayıtlı sermaye sisteminde YK kararı da iptal edilebilir. YK kararı aleyhine pay sahipleri ve YK üyeleri, m. 445’de öngörülen sebeplerin varlığı halinde kararın ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde iptal davası açabilirler. Yani YK kararı, kanuna, ana sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına aykırı olmalıdır.

 

28.  AO’ta azınlık hakları nedir?

AO’ta azınlık ortaklar, sermaye artırımlarında özel bir korumaya ihtiyaç duyarlar. Bu hak ortakların rüçhan hakkıdır. [pay alma hakkı] Her ortak, yeni çıkarılan payları, mevcut paylarının sermayeye oranına göre alma hakkını haizdir. [TTK m. 461/1]

Rüçhan hakkı, kendi başına doğan bir hak olmayıp bu hakkın doğabilmesi için ortaklığın sermaye artırımına giderek yeni paylar çıkartması zorunludur. Rüçhan hakkının amacı, sermaye artımıyla ortakların ortaklıktaki durumunun kötüleşmesine engel olmak, onların mevcut durumlarını korumaktır. Ortaklığın sermayesinin iki katına çıkarıldığı bir durumda % 10 oranına sahip olan bir ortağın payı % 5’e düşecektir ki, bu durumda ortağın ortaklık hakları zayıflayabilir.

 

29.  Payların nama yazılı olmasının önemi, nama yazılı pay zorunluluğu öngörülen şirketler ve bunun amacı.

Kanun koyucu, “nama yazılı pay senedinin” devrinde anonim ortaklıkları İsviçre Borçlar Kanununun 685 ilâ 685g hükümlerini esas almak suretiyle, “kapalı tip anonim ortaklıklar [nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmemiş anonim ortaklıklar ( m. 493 - m. 494)]” ve “halka açık anonim ortaklıklar [nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmiş anonim ortaklıklar (m. 495 ilâ m. 498)]” şeklinde bir ayrıma tabi tutmuş ve bu ayrıma göre “nama yazılı pay senetlerinin devrini” ayrı ayrı hüküm altına almıştır.

 

30.  TTK 1530 hükmü ile sebepsiz zenginleşme ilişkisi hakkında görüşünüz.

TTK m. 1530/1 hükmüne göre, aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış  işlemler ve şartlar batıldır. Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edimler hata ile yerine getirilmiş olmasa bile, geri alınır. Bu sınırlarda, TBK m. 27/2’nin ikinci cümlesi uygulanmaz.

Bu hükümde, açıkça ticari hükümlerden söz edildiğinden, hükmün sadece ticari hükümlere tabi olan ticari işlere uygulanması gerekir. (Arkan) Sözleşmenin en yüksek sınırı aşan kısmı batıl olduğundan ve buna bağlı olarak BK m. 77’e göre iade talebinde bulunanın kendisini hataen borçlu sandığını ayrıca ispat etmesi gerekmediğinden “en yüksek sınırı aşan edimler, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır” hükmü, teknik yönden gereksizdir.

Ayrıca, yetkili makam tarafından belirlenen satış fiyatından daha yüksek bir bedelle yapılan sözleşme, yetkili makam tarafından belirlenen bedel üzerinden yapılmış sayılır ve satıcının, daha yüksek bedel ödenmesi söz konusu olmasaydı bu sözleşmeyi yapmayacağı yolundaki iddiası da dinlenmez.

TTK m. 1530/1, savaş ve ekonomik bunalım gibi nedenlerle üretimin kısıtlandığı dönemlerde zor durumda bulunanların çıkarlarını korumaya hizmet etmektedir.

 

“Maddenin en yüksek sınırı aşan edalar hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır diyen kısmı gereksizdir. Çünkü en yüksek sınırı aşan kısmın batıl olması nedeniyle fazla ödemenin iadesi TBK m. 77 (sebepsiz zenginleşme) talep edilebilecektir. TBK m. 77’nin aksine burada ödemenin hataen yapıldığının ispatı gerekmez.

1530. madde TBK 27/2 (2. Cümlesinin) uygulanmayacağını belirtir. Yani fazlaya ilişkin kısmın batıl sayılması ile taraflar kalan kısmın da batıl sayılmasını talep edemezler. Bu kısım olmayınca, biz bu sözleşmeyi yapmazdık iddiası dinlenmez (Yılmaz Aslan, s. 32).

 

31.  Yönetim kurulunun üyelerinin tek başına yönetim kurulunun toplantıya çağırıp çağıramayacağı, mahkemeye gitme zorunluluğunun bulunup bulunmadığı.

Mahkemeye gitme zorunluluğu yok. Kanunda bu konuda hüküm yok. Bir üye Başkandan YK’nu toplantıya çağırmasını ister. Çağırmazsa, kendisi çağırabilir.

 

32.  Şartlı sermaye sistemi

Şarta bağlı sermaye artırımında GK, sadece muhtemel sermaye artırımına ilişkin ilke kararını alır. Sermayenin artırılıp artırılmayacağı ve artırılacaksa hangi kapsamda olacağına üçüncü kişiler (şirket alacaklıları veya işçiler), değiştirme veya alım hakkını kullanarak karar verirler. Sermaye, değiştirme veya alım hakkı kullanıldığı ve sermaye borcu takas veya ödeme yoluyla yerine getirildiği anda ve ölçüde kendiliğinden artmış olur. Şartlı olarak artırılan sermayenin toplam itibari değeri, sermayenin yarısını aşamaz ve yapılan ödeme, en az nominal değere eşit olmalıdır.

Şartlı sermaye artırımında değiştirme veya alım hakkı ile donatılmış tahviller veya benzeri borçlanma araçları ihraç edildikleri takdirde bunlar önce, payları oranında pay sahiplerine önerilir. (TTK m. 466/1) Ancak bu önerilmeye muhatap olma hakkı, haklı sebeplerin varlığında sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir (TTK m. 466/2).

 

Pay sahiplerinin dışında şartlı sermaye artırımına katılacakların çevresi belirlenmiştir. Buna göre;

(a) borçlanma veya tahviller karşılığında şirketten alacaklı olan kişiler,

(b) topluluk şirketler,

(c) işçilerdir.

Bu kişiler tarafından değiştirme veya alım hakkının kullanılabilmesi için her şeyden önce pay sahiplerinin önerilmeye muhatap olma hakkının kaldırılmış olması gerekir. 

Şarta bağlı sermaye artırımıyla ilgili olarak bazı sınırlandırmalar vardır:

• Öncelikle şartlı sermaye artırımında ayni sermaye konulması mümkün değildir. Yani değiştirilebilir tahvil ve benzeri borçlanma senetleri karşılığı olarak çıkarılan pay senetlerinin nakden olması gerekli olup ayın karşılığı olmaz.
• Yeni çıkarılan payların, şartlı sermaye artırımının uygulanmasıyla oluşabilmesi için, bedellerinin tamamının nakden ödenmesi zorunludur.
• Şartlı olarak artırılan sermayenin toplam itibari değeri, sermayenin yarısını aşamaz.

   

33.  AŞ çıkma hakkı (squezze out).

Hakim ortaklık, doğrudan veya dolaylı olarak bir sermaye ortaklığının paylarının ve oy haklarının en az % 90’ına sahipse, azınlık ortaklığın çalışmasını engelliyor, dürüstlük kuralına aykırı davranıyor, fark edilir sıkıntı yaratıyor veya pervasızca hareket ediyorsa, hakim ortaklık azlığın paylarını varsa borsa değeri yoksa veya borsa değeri hakkaniyete uygun değilse m. 202/II’de öngörülen şekilde belirlenen değer ile (payların gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle) satın alabilir.

Son yıllarda AŞ hukukundaki yeni bir gelişme; azınlık pay sahibinin iradesine aykırı olarak ortaklıktan ihraç etme hakkının büyük pay sahibine tanınması olgusudur. Squeeze out hakkının yasal amacı, bir kararın alınıp uygulanmasına çoğu kişisel çeşitli sebeplerle karşı çıkan ortakların/pay sahiplerinin, şirketi bunaltan ve engelleyen davranışlarına son verip şirket içi barışı sağlamaktır.

 

34.  Ultra vires ilkesinin ve işletme konusu sınırlamasının eleştirisi

Ultra vires, şirketin ehliyetinin, şirket sözleşmede yazılı olan işletme konusu ile sınırlı olması demektir. Buna göre, şirket sözleşmesinde yazılı olan işletme konusu dahilindeki işlemler intra vires, bu konu dışındaki işlemler ise ultra vires kabul edilir. Ultra vires işlemler “yok” hükmündedir.

 

Ultra vires teorisinin kaynağı İngiliz hukukudur ve şirketin belirli bir konu için kral tarafından verilen imtiyaz ile kurulduğu zamanlara dayanır. Şirketin söz konusu imtiyazın dışına çıkmasını önlemek bakımından fonksiyon icra eden söz konusu teori, daha sonraları da mahkemeler tarafından, yöneticilerin hisse senedi sahiplerinin menfaatlerini tehlikeye atacak faaliyetlere girişmelerini önlemek bakımından uygulana gelmiştir. Alman hukuk sistemi bu teoriye yabancıdır. Ultra vires teorisinden ABD hukukunda vazgeçilmiş ve nihayet İngiltere de (aşağıda yer vereceğimiz) 9 Mart 1968 tarih ve 68/151/AET sayılı Şirketler Hukukuna İlişkin Birinci Konsey Yönergesi’ne uyarak söz konusu teoriyi kaldırmıştır. Öte yandan, ultra vires kuralının kişi şirketleri alanında da uygulanmasına öteden beri karşı çıkılmıştır.

6762 sayılı mülga TTK’nın 137. Maddesinin yerini alan TTK m. 125’e göre “ticaret şirketleri, Türk medenî kanununun 48. Maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler”. Ultra vires teorisinin terk edilmesinin sonucu olarak ticaret şirketlerinin ve dolayısıyla anonim şirketlerin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu oluşturmayacak; türk medeni kanununun 48. Maddesinde de ifade edildiği üzere, diğer ticaret şirketlerindeki gibi bu şirketlerde de cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olunacaktır. ultra vires teorisinin terk edilmiş olduğunun söylenmesi, TTK m. 371/2 hükmü (“temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilân edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir”) ile birlikte değerlendirildiğinde bazı tereddütlere yol açabilecek niteliktedir. Zira bu teorinin terk edilmiş olması, anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde, şirketin işletme konusuna yer verilmeyeceği anlamına gelmemektedir. Tam tersine TTK m. 339/2 hükmü ile anonim şirketin esas sözleşmesine yazılacak hususlar arasında, “esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu” da yerini almıştır. TTK m. 371/2 hükmü, esas sözleşmede yer alması gereken işletme konusu çerçevesinde ele alınacak; anonim şirketin üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerin hukuki nitelikleri şirketin işletme konusu içinde olup olmamasına göre değerlendirilerek sonuca varılacaktır.

 

35.  Broker, ticari temsilcilerden tellala benzemesi ancak ticari temsilci yazılmasının eleştirisi

Kaynağını Alman hukukundan alan ticarî mümessillik (prokura) kavramı, ticarî ve sınaî kuruluşların önemli ölçüde genişlemesi sonucu, işletme sahibini ticarî alanda temsil ederek onun adına tüm işlemleri yapabilecek çok geniş yetkili bir temsilciye duyulan gereksinimden doğmuştur. Bu yüzden, ticarî mümessil, işletmenin tepe noktalarında çalışan, işletmeyi yöneten ve temsil eden bir kişi olup, işletmeyi temsile yetkili basit biri değildir; ondan çok daha ileri bir aşamayı ifade etmektedir.

Tellâl kural olarak müstakbel sözleşmenin taraflarını bularak onları karşılaştırır. Gerekirse sözleşme görüşmelerinde taraflara yardımcı olarak onların sözleşmeyi yapmasını sağlar. Onun işlevi, bir sözleşmenin yapılması fırsatını yaratmak veya kurulmasına aracılık etmektir. Oysa ticarî mümessil, işletmenin amacına dahil her türlü hukukî işlemi müvekkili adına yapabilen bir doğrudan temsilcidir.

 

Broker, İngilizce’de ‘aracı, komisyoncu, simsar’ anlamındadır. İngiliz hukukundaki tanımına ve uygulamalara bakılacak olursa, sigorta brokerliği, iki taraf arasında taraflardan birinin temsilcisi olarak aracılık yapan ve temsilcisi adına sözleşme koşullarını oluşturan kişidir.

 

36.  Tescilsiz hak iktisabı

Tescil, taşınmaz mülkiyetinin intikali için, bir sıhhat şartıdır (kurucu şart). Kanunî istisnalar dışında, tescil yapılmadıkça taşınmazın mülkiyeti kazanılmaz. Ancak Medenî Kanun’un 705. maddesinde, tescilden önce bir kimsenin taşınmazın mülkiyetine sahip olacağı haller düzenlenmiştir. Fakat bu malikler, tapu siciline adlarına tescil yapılmaksızın herhangi bir tasarruf işlemi yapamazlar.

aa) T.M.K. m. 705’de belirtilen kazanma halleri (İşgal, miras, kamulaştırma, cebri icra, mahkeme ilamı)

bb) Diğer tescilsiz kazanma halleri (T.M.K. m. 54 (malvarlığının özgülenmesi), T.M.K. m. 102 (Vakıf senedi), T.M.K. m. 708 (Yeni arazi oluşması), m. 709 (Arazi kayması), m. 710 (Heyelan), m. 711 (Sınırı yeniden belirlenmesi)

cc) Zamanaşımı ile kazanma halleri (Olağan kazandırıcı zamanaşımı, Olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı)

 

37.  Acentenin temsil yetkisini aşarak yaptığı sözleşmelerden dolayı müvekkilin sorumluluğu eski ve yeni kanun bakımından?

Acentenin temsil yetkisi, kural olarak, sözleşmenin sona ermesi, müvekkilin kısıtlanması veya ölmesi ile son bulur. Ancak özellikle müvekki­lin ölüm veya kısıtlanması gibi durumlarda, müvekkilin çıkarları ve işin niteliği, temsil ilişkisinin bir süre daha devam etmesini gerektiriyorsa, temsil yetkisi bir süre daha devam eder (TTK 121/3, BK 513).

Acentenin yetkisizliğine ilişkin düzenleme 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 108. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, acente, temsil yetkisi sona ermesine rağmen veya temsil yetkisinin sınırlan aşarak, müvekkil adına sözleşme akdederse, müvekkil ancak bunu haber alır almaz icazet verirse sözleşme ile bağlanır. Müvekkil, yetkisiz veya yetkisini aşan acentenin akdettiği sözleşme karşısında sessiz kalırsa, bu sözleşmenin tarafı haline gelmez. Müvekkilin icazet vermediği bu sözleşmeden acente kendisi sorumlu olur (TTK 108).

Bu madde ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 122. maddesinde önemli bir değişiklik yapılmıştır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 122. maddesi, yetkisiz acentenin akdettiği sözleşme karşında sessiz kalan, icazet vermediğini açıkça beyan etmeyen müvekkili sözleşme ile bağlı sayarken, yeni kanun müvekkilin sözleşme ile bağlı sayılması için onayını aramak­tadır. Müvekkil, sözleşmeye onay vermedikçe, sözleşmenin tarafı haline gel­meyecektir[1].

 

38.  Yönetim Kurulunun (AŞ) devredemeyeceği yetkilerden birini (örnek vererek) devretmesi ve başka birine yaptırmasının mümkün olup olmayacağı?

Kanun, yönetim kuruluna devredilemez ve vazgeçilemez bir takım görev ve yetkiler vermiştir (TTK m. 375). Bunlar şunlardır:

• Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi
• Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi
• Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması
• Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları
• Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi
• Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun (TTK m. 516) ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi
• Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması (TTK m. 376).

 

39.  Ticari işletmenin devrinde yazılı şekil yeterli, ticari işletmenin rehninde noter onayı var. Aradaki orantısızlık hakkında ne düşünürsünüz.

TBK 202. maddesi uyarınca ticari işletmenin devredilmesinin ilk şartı, ticari işletme devrini öngören sözleşmenin mevcut ve geçerli olmasıdır. Öğretide, ağırlıklı görüş bu yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğunu belirtir.

eBK m. 179 ile ticari işletme devri sözleşmesi herhangi bir şekil şartına bağlanmamış iken, TTK’nın 11. maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesinin ve ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağı belirtilerek yazılı şekil şartı getirilmiştir. Bunun yanı sıra, yazılı olarak yapılan bu sözleşmelerin ticaret siciline tescil ve ilan edileceği de belirtilmiştir[2].

Tescilin kurucu unsur olduğunun vurgulanmamış olması ise TTK sisteminde önemli bir eksiklik olarak görülmektedir. Ticari işletme devrine ilişkin sözleşmenin geçerliliğini yazılı olarak yapılması şartına bağlayan düzenlemenin TTK’da yer alması bir yeniliktir. Ancak ticari işletme rehninde bile resmi şekil aranmaktayken, ondan daha kapsamlı bir işlem olan ticari işletme devrinde yazılı şeklin yeterli görülmesi ve tescilin kurucu olduğunun vurgulanmamış olması bizim de katıldığımız gibi önemli bir eksikliktir. Yazılı şekil şartı, sadece ticari işletme devrinde değil aynı zamanda ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan sözleşmelerde de uygulanacak bir hükümdür. Ticari işletmenin, ürün kirasına verilmesi, ticari işletmenin bir şirkete sermaye olarak konulması (TTK m. 127), ticari işletmenin üzerinde rehin sözleşmesi kurulması işletmeyi bir bütün halinde konu alabilecek sözleşmelerdir. TTK m. 11’de yer alan düzenleme bizi ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan bu sözleşmelerin de yazılı olarak yapılması gerektiği sonucuna götürmektedir. Dolayısıyla taşınmazlar için tapu siciline tescile, taşınırlar için teslime gerek kalmadan rehin sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Oysa 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu (TİRK) ticari işletme rehin sözleşmelerinin noterde düzenlenmesi şartını getirmiştir. Dolayısıyla ilk bakışta birbiriyle çelişen iki düzenleme mevcuttur ve ileride ticari işletme rehnine ilişkin sözleşmelerin noterde mi yapılması gerektiği ya da yazılı olarak yapılmasının yeterli olup olmadığı noktasında tartışmaları beraberinde getirebilecek niteliktedir. Kanımızca ileride bu nitelikte bir tartışma ortaya çıktığında hukukun genel ilkeleri uyarınca; TTK’ya nazaran daha özel hükümler içeren TİRK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Yine aynı şekilde TTK’nın 127 ve 128. maddelerinde24 ticari işletmenin bir şirkete sermaye olarak konulabilmesini öngören özel düzenlemeler vardır.

Her ne kadar TTK’nın 11. maddesinde ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağı şart edilmişse de bir ticari işletmenin bir şirkete sermaye olarak konulması halinde öncelikle TTK m. 128 hükümleri uygulanmak zorundadır. Devrin şekli açısından genel hükümler çerçevesinde taahhüt ve tasarruf aşamalarını ayrı ayrı ele almak gerekirken, TTK’nın 11/3. maddesinde; ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebileceği, devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılacağı ve ticaret siciline tescil ve ilan edileceği düzenlenmiştir. Böylece devir için tek bir sözleşmenin yapılması yeterli görülmüş, malvarlığının devri için genel hükümlerin gerektirdiği tasarruf işlemlerinin (taşınmazların tapuda tescili, taşınırların zilyetliğinin devredilmesi gibi) ayrı ayrı yapılmasına gerek dahi bulunmadığı açıkça belirtilerek genel hükümlerin öngördüğü taahhüt ve tasarruf aşamaları ayrımı yapılmamıştır.

Dolayısıyla TTK’da yer alan bu düzenlemeye göre; ticari işletme kapsamında yer alan taşınmazların, yazılı bir sözleşme ve bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile tapuya tescil edilmeden kazanılması mümkün hale gelecektir. Aynı zamanda bu hüküm, ticari işletmenin malvarlığı unsurlarından olan fikri mülkiyet haklarının da tescilsiz olarak iktisap edilmesine olanak tanımaktadır. İşletmenin aktifl erinin devri sırasında zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadığı, tek bir devir sözleşmesi ile işletme devrinin geçerli bir şekilde hüküm ifade edebileceği kanımızca uygulamada sakıncalı sonuçlar doğurabilecektir.

İsviçre Hukukunda birleşmeleri düzenleyen FusG’un 70. maddesine göre malvarlığının devri için yazılı sözleşme şartı yeterli görülmesine karşın taşınmazların devrinin gerçekleşmesi için resmi sözleşme şartı korunmuştur. Ancak, söz konusu düzenlemede, farklı kantonlarda yer alan birden fazla taşınmazın devri söz konusu olsa bile tek bir resmi sözleşme akdedilmesi yeterli görülmüş olup bu resmi sözleşmeyi ise devredenin oturduğu yerdeki kamu görevlisinin yapmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir. Kuşkusuz İsviçre hukukunda, taşınmaz devri için resmi sözleşme düzenleme şartının korunması ile TTK ile Türk Hukukuna getirilen yukarıda bahsettiğimiz sakıncaların önüne geçilmek istenmiştir[3].

 

40.  Ticari işletmenin malvarlığındaki taşınmazın, resmi şekilde, tapuda devredilmesi halinde kimin menfaati, hangi gerekçeyle korunmaktadır?

eBK kapsamında ticari işletmelerinin sözleşmelere bir bütün olarak konu olabilmesi, kendine özgü bir yapı arz eder. Zira ticari işletmenin bütününü kapsayan sözleşme geçerlidir ancak unsurlar türlerine göre ayrı hukuk kurallarına tabidir. Sadece devir sözleşmesi ile ya da tek bir tasarruf işlemi ile aktifler devralana geçmemekte; aktife dâhil unsurlar için cüzi intikal söz konusu olmaktadır. Bir başka deyişle, sözleşmeden doğan edimlerin ifası bir bütün olarak gerçekleşmez, örneğin ticari işletmeye ait taşınmazlar tapuda ferağ ile devredilir, taşınırlar için zilyetliğin devri gerekir, markaların marka siciline devralan adına tescili yapılmalıdır, alacaklar açısından ise temlik zorunlu olur. Yani devirlerde cüzi halefiyet esastır. Pasiflerin yani borçların devrinde ise, külli intikal esastır; ayrıca bir işlem yapılması gerekli değildir. Alacaklılara bildirim veya ilan yeterlidir. Bu durum borcun naklinin yapısı gereğidir. Bununla birlikte, TTK m. 11/3 yukarıda belirtilen sisteme esaslı bir değişiklik getirir. Zira artık “ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir”. Dolayısıyla ticari işletme, onu oluşturan malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı devrine gerek kalmaksızın tek bir yazılı sözleşme ile devredilebilir.

 

Bu değişiklik “belirlilik ilkesinde kırılma” olarak ifade edilir. Bu düzenleme ticari işletmenin bir bütün olarak hukuki işlemlere konu olmasını kabul ederek ticari işletme rehninden sonra bir defa daha, Türk eşya hukukuna hakim olan eşya hukukunun belirlilik ilkesine, etki alanı geniş bir istisna getirir ve ticari işletmeyi oluşturan çeşitli malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı tasarruf işlemiyle devredilmesini gerekli gören ilkeye veda eder. Bu değişiklik kapsamında taşınmazların tapuda ferağ edilmesi, taşınırlar için zilyetliğin devri, markaların marka siciline devralan adına tescili zorunluluğu ortadan kalkar. Kısaca, yazılı bir devir sözleşmesi ticari işletmenin bütün olarak devri için yeterli olur. Burada yeni bir tescilsiz iktisap hali doğduğu söylenebilir. Zira gerçekten de ticari işletmeye dahil ve özel sicile tescil ile kazanılan malvarlığı unsurları (örneğin taşınmazlar, gemiler, markalar, motorlu nakil araçları) kendi sicillerine tescil gerçekleşmeden, ticari işletme devri sözleşmesinin tesciliyle, ticari işletme kapsamında devralana geçerler.

Bu düzenleme mülkiyetle ilgili birçok sorunun doğmasına neden olabilir. Örneğin, TTK 11/3 uyarınca yazılı devir sözleşmesinin tescili ile beraber taşınmazın mülkiyetinin devralana geçtiği kabul edilirse, tapuda malik olarak görünen eski malikin yaptığı devir işlemi sonucunda devralan iyiniyetli üçüncü kişinin iktisabı MK m. 1023 uyarınca korunur. Bu bağlamda taşınmazın mülkiyetini kaybeden devralan kişinin hukuki güvenliğinin sağlanması sorunu ortaya çıkar. Ancak TSY m. 135/5’in öngördüğü diğer sicillere eş zamanlı bildirim hükmü karşısında bu olasılık teorik düzeyde kalır. Ayrıca kanımca TTK m. 36/3 hükmü de dikkate alınılabilir. Bu madde “üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmediklerine ilişkin iddiası dinlenemez” hükmünü içerir. Bu bağlamda, ticari işletme devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilmesi ile beraber üçüncü kişiler artık bu devri ve dolayısıyla taşınmazın tapu sicili dışında malik değiştirdiğini bilmediklerini ileri süremez. Dolayısıyla üçüncü kişinin iyiniyetli iktisabının ilandan sonra korunmayacağı görüşündeyim[4].

 

41.  Hâkim şirkete güvenden doğan sorumluluğu açıklayınız.

Şirketler topluluğu, bir veya birden fazla şirketin bir hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak yasada öngörülen kontrol ölçütüne veya bir sözleşmeye uygun olarak hâkim şirketle birlikte oluşturulan “topluluğu” ifade etmektedir. Bağlı şirketler, “topluluk şirketi” olarak adlandırılır (TTK m. 195/4).

TTK m. 209’un gerekçesinde, güven sorumluluğu meselesinin özel görünümünün “patronaj açıklamaları” olduğu belirtildikten sonra hükmün amacının “bir Şirketler topluluğu bağlamında hâkim Şirketin toplumda veya daha dar bir çevre olan tüketicide yarattığı güveni kullandığı takdirde bu kullanmanın sonuçlarını yüklenmesini sağlamak” olduğu ifade edilmiştir. TTK’nın Şirketler topluluğu ve bağlı Şirket olgusunu görmezden gelmesi, bunun da özellikle bağlı Şirket ve ortakları ile alacaklıları için olumsuz sonuçlar doğurma tehlikesi taşıması, TTK’da “Şirketler topluluğunun” buna bağlı olarak da “hâkim Şirketin güven sorumluluğunun” düzenlenmesine neden olmuştur. Kısaca TTK m. 209 hükmünün amacı, şirketler topluluğu bağlamında, hâkim şirketin kamuoyunda veya daha dar bir çevrede tüketicide yarattığı güveni kullandığı takdirde, bu kullanmanın sonuçlarını yüklenmesini sağlamaktır.

 

42.  Tacir sıfatı ve hakim teşebbüsün tacir olmasının şartları

Şirketler topluluğunun temellendirilmesindeki en önemli sorunlardan biri, topluluğu oluşturan aktörlerinin “ticaret şirketi” mi yoksa “işletme” mi olması gerektiğidir. Aslında sorunun yanıtı, yasada yapılan seçime bağlıdır. Alman yasa koyucusu “işletme” (Unternehmen) esasını benimsemiştir.

 

Türk hukukunda ise, şirketler topluluğu için “ticaret şirketleri” esas alınmakla birlikte, uygulamadaki olgular da dikkate alınarak, 195. maddenin 6. fıkra hükmünde çok geniş istisnalardan oluşan bir çerçeve sunulmuştur. AT’ın 7. Yönergesinde de, aynen Alman hukukunda olduğu gibi, “işletme” esası benimsenmiştir. Buna göre Türk hukukunda, şahıs ve sermaye şirketleri olmak üzere tüm ticaret şirketleri (TTK m. 124), şirketler topluluğunun üyeleri olabilecektir. Böylelikle, şirketler topluluğu daha bir derinlik kazanmış olmaktadır.

 

AT 7 Yönerge: Topluluk Şirketleri Yılsonu Finansal Tablolar

 

İSTİSNAİ HALLER

Kanun koyucu özel hükümlerin uygulanmasından kurtulmanın yollarını kapatmak amacıyla, 195. maddenin 6. fıkrasında isitisnai durumları düzenlemiştir. Buna göre, «şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır». Gerekçede, “işletme” sözcüğünün “teşebbüsü” veya benzeri diğer kavramları kapsadığı nedeniyle bilinçli seçildiği belirtilmektedir.

Diğer bir istisna da, 198. maddenin 1. fıkrasında yer almakta olup, bildirim yükümünün kapsamına şahıs şirketlerindeki paylar da girmektedir. Nihayet, şirketler topluluğunun tepesinde sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek kişi veya ticari işletme de bulunabilir (m. 195/6).

Anılan son hükümde, tepede bulunan ve bağlı şirketlere talimat veren kişinin tacir sayılacağı ve dolayısıyla Tasarının 18. maddesinde öngörülen tacir olmanın hükümlerine tâbi olacağı açıktır. Böylece, bu kişilerin iflâsı istenebileceği gibi, bu kişiler özen borcu açısından da basiretli iş adamı hakkındaki hükümlere tâbi olur[5].

 

43.  Şirketlerde bölünme, bölünme kimi koruyor?

Yeni Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında yer almayan ve 13.06.2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda (“KVK”) ve Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlemesi Hakkında Tebliğ’de düzenlenen bölünme kurumu için ayrıntılı hükümler getirdi. Bölünme, TTK kapsamında İsviçre Federal Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devri Hakkında Kanun (“LFus”) esas alınarak düzenlendi. TTK’daki düzenlemelerde, tıpkı LFus’ta olduğu gibi, halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin bölünmesi hakkında 82/891/AET sayı ve 17 Aralık 1982 tarihli 6. Yönerge esas alındı. Böylece bölünme, vergi mevzuatı dışında da, somut bir hukuki zemine oturtuldu.

Bölünme Türleri ve Geçerli Bölünmeler

TTK m. 159/1, tam ve kısmi bölünme olmak üzere iki tür bölünme öngörür. Tam bölünmede, malvarlığının tümü bölümlere ayrılarak, mevcut veya kurulacak olan bir şirkete geçer. Bölünen şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir. Şirket ortakları da, devralan şirketin ortağı haline gelirler.

Kısmi bölünme ise ikiye ayrılır: Kısmi bölünme ve yavru şirket kurma. Kısmi bölünmede, şirket malvarlığının bölümleri, diğer şirketlere devredilir. Bölünen şirket ortakları, devralan şirketin ortağı haline gelir. Kısmi bölünen şirket ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı değerleriyle varlığını sürdürür. Yavru şirket kurma yoluyla kısmi bölünmede ise, bölünen kısım ayni sermaye olarak konulur ve bölünen şirket yavru şirketin paylarına sahip olur. Bu şekilde bölünme, LFus’te düzenlenmemiş olup, KVK’da bölünmenin esas türü olarak öngörülmektedir.

TTK m. 160, geçerli olarak gerçekleştirilebilecek bölünmeleri düzenler. Bu madde uyarınca, sermaye şirketleri ve kooperatifler, yine sermaye şirketleri ve kooperatiflere bölünebilir. Geçerli olmayan bölünmelerin tür değiştirme yoluyla aşılması mümkündür.

Şirket Paylarının ve Haklarının Korunması

TTK, bölünmede şirket payları ve haklarının korunması hususunda, birleşmeye ilişkin m. 140’a atıf yapar. Bu madde uyarınca, şirket paylarının devamlılığı ilkesi gözetilir. Bölünen şirket ortaklarının, bölünmeden sonra ortaya çıkan şirket yapısı içinde de, mevcut pay sahipliği haklarının karşılanması gerekir. Bu kapsamda, bölünen şirketlerin malvarlıksal değeri ve oy haklarının dağılımı gibi önemli hususlar dikkate alınır.

Pay sahiplerinin paylarının değişim oranları saptanırken, pay sahiplerine denkleştirme akçesi ödenmesi öngörülebilir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde oluşan küsuratların atılması amacını taşımakta olup, bölünmenin kolaylaştırılmasına hizmet eden bir araçtır. TTK m. 140/2 uyarınca, bölünen şirket ortaklarına tahsis edilecek payların gerçek değerinin onda birini aşamaz.

Bölünme Kararı, Alacaklıların Korunması ve Sorumluluk

TTK m. 173 uyarınca, şirket alacaklılarına teminat verilmesinden sonra bölünme sözleşmesi veya bölünme planı, GK’ya sunulur. Kararın alınabilmesi için, anonim şirketler bakımından, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunun temsil edilmesi şartıyla, GK’da mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle karar alınır. Bölünme ile şirketin işletme konusunda değişiklik öngörülmüşse, esas sözleşme değişiklikleri için öngörülen nisabın sağlanması zorunludur. Asimetrik bölünmelerde, devreden şirkette ortakların %90’ının olumlu oyu gerekir.

TTK m. 174 ve 175, alacaklıların korunmasına ilişkin düzenlemeler içerir. Şirket alacaklıları, yapılacak ilanlarla, bölünme işleminden önce olmak üzere, alacaklarını bildirmeye ve teminat verilmesi için istemde bulunmaya çağrılır. Teminat isteminde bulunan alacaklıların bu istemleri, ilanların yayımından itibaren üç ay içinde karşılanmalıdır. İşlem denetçisi raporu ile, teminat verme zorunluluğunun olmadığı saptanabilir.

Bölünme işlemine ilişkin sorumluluk hükümleri, TTK m. 176 ve 177’de düzenlenir. Buna göre, bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket birinci derecede sorumludur. Bu şirketin sorumluluklarını ifa etmemesi durumunda, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede ve müteselsilen sorumlu olurlar. İkinci derecede sorumlu şirketlerin takip edilebilmeleri, bazı şartlara bağlıdır. Bu şartlar arasında, birinci derecede sorumlu şirketlerin iflası ve şirket merkezinin yurt dışına taşınması yer alır. Pay sahiplerinin kişisel sorumlulukları konusunda, TTK m. 177’nin yaptığı atıf uyarınca, TTK m. 158 uygulanır. Ortakların, bölünme kararının ilanından önce doğan sorumlulukları, bölünmeden sonra da devam eder. Sorumluluklar, bölünme kararının ilanından itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

 

Simetrik ve Asimetrik Bölünme

TTK m. 161/2(a), simetrik (pay oranlarının korunduğu) ve TTK m. 161/2(b) asimetrik (pay oranlarının korunmadığı) bölünme türlerini düzenler. Simetrik bölünmede, ortaklar bölünen şirkette sahip oldukları pay oranını korur.

Yeniden yapılandırma sırasında büyük kolaylık sağlayan asimetrik bölünmede ise, bölünen şirketin pay sahiplerine devralan veya yeni kurulan şirketlerde mevcut pay oranları değiştirilerek pay verilir. Devralan veya yeni kurulan şirkette payları azalan pay sahiplerinin, devreden şirketteki payları artar. Devralan veya yeni kurulan şirkette daha çok pay almak suretiyle devreden şirketten tamamen çıkılabileceği gibi, devreden şirketin pay sahiplerinin devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına veya tümüne katılmamaları da mümkündür.

Bölünmenin Uygulanması

Bölünmenin uygulanması esnasında sermayenin azaltılması, TTK m. 162’de düzenlenir. Sermayenin azaltılması, kısmi bölünmede devreden şirkette bölünen malvarlığının neden olacağı sermaye kaybının önüne geçilmesi ve sermayenin yeni duruma uygunluğunun sağlanması için gerekli olabilir. Hangi koşullarda sermayenin azaltılabileceği ve oranı hakkında, TTK’da herhangi bir açıklık bulunmaz. Sermayenin azaltılmasının gerekip gerekmediği, yönetim organı tarafından belirlenir.

TTK m. 163 ise, bölünmedeki sermaye artırımını düzenler. Bu madde uyarınca devralan şirket, sermayesini bölünen şirketin pay sahiplerinin haklarını koruyacak ölçüde artırır. Sermaye artırımı kararının, esas sözleşme değişikliklerine ilişkin usule göre alınması gerekir. Burada ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmayacak olup, kayıtlı sermaye sisteminde müsait olmasa bile, tavan değiştirmeden sermaye artırılabilir.

Bölünme kapsamında yeni bir şirketin kurulması durumunda, TTK’nın ilgili hükümleri, asgari ortak sayısı ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler hariç olmak üzere, uygulama alanı bulur. Ayrıca, TTK m. 165 uyarınca, bilanço günüyle bölünme sözleşmesinin imzası veya bölünme planının düzenlenmesi arasında altı aydan fazla bir zaman bulunması veya son bilançonun çıkarılmasından itibaren, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmesi durumunda, ara bilanço çıkarılır.

Bölünme Sözleşmesi, Bölünme Planı ve Bölünme Raporu

TTK m. 166/1 uyarınca, bölünme yoluyla şirket malvarlığının var olan bir şirkete devredilmesi durumunda, her iki şirketin yönetim organları tarafından bölünme sözleşmesi yapılır. Ayrıca, TTK m. 166/2 uyarınca, şirket malvarlığının bölümleri yeni kurulacak şirketlere devredilecekse, yönetim organının bir bölünme planı hazırlaması gerekir. Bu iki belgenin yazılı şekilde yapılması ve genel kurul (“GK”) tarafından onaylanması gerekir. Bu belgelerin zorunlu içeriği, TTK m. 167’de sayılmış olup, payların değişim oranı, denkleştirme tutarı, malvarlığı değerlerinin bölümlendirilmesi ve tahsisi gibi önemli hususları içerir. Bölünme sözleşmesi veya bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığı, TTK m. 168 uyarınca, tam bölünme söz konusuysa devralan şirketlere paylı mülkiyet çerçevesinde tahsis edilir, kısmi bölünmede ise devreden şirkette kalır.

TTK m. 169, bölünme raporunu düzenler. Bölünme raporu, şirketlerin yönetim organları tarafından ayrı ayrı veya birlikte hazırlanabilir. Raporun zorunlu içeriği, maddenin 2. fıkrasında ayrıntılı şekilde açıklanır. Yeni kuruluş söz konusu ise, rapora yeni şirketin esas sözleşmesi de eklenir. Küçük ölçekli şirketlerde, tüm pay sahiplerinin onayı üzerine rapor düzenlenmeyebilir.

Küçük ölçekli şirketler, tüm pay sahiplerinin onayı üzerine bölünme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilir (169/4).

 

Sonuç

TTK, bölünme bakımından güncel gereksinimlere cevap veren ayrıntılı bir düzenleme benimsedi. Bölünmenin gerçekleştirilmesi ile menfaat sahipleri arasındaki denge gözetildi. Geçerli bölünmeler konusunda sınırlı sayım ilkesi benimsenerek, simetrik ve asimetrik bölünme kavramları ile bölünmede oluşabilecek farklı durumlar için esnek bir yapı öngörüldü. Böylece bölünmenin yeniden yapılandırma yönü de vurgulandı. Ağırlaştırılmış nisaplarla, pay sahiplerinin hakları korundu ve küçük ölçekli şirketlerin korunması bakımından istisna hükümleri getirildi. Tüm bu değişikliklerle, TTK ile vergi mevzuatı dışında da düzenlenen bölünme kurumunun daha kolay ve etkin olarak işleyeceği tartışmasızdır[6].

 

44.  Ticari işletme, kefalet (el yazısı ile sorumluluk)

“Ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırmaya yönelik değişiklik” yapma gerekçesi ile 28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77. maddesi uyarınca ilgili maddede değişikliğe gidildi. Aynı Kanun’un 90. maddesi uyarınca yayınlandığı tarih olan 11.4.2013 tarihinde yürürlüğe giren hükme göre:

“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.”

Görüldüğü üzere, yeni düzenlemede, Tasarı’da olduğu gibi, Ticaret Sicili ’ne kayıtlı ticari işletmenin sahibinin bu işletme ile ilgili vereceği kefaletlerde eşin rızası aranmamıştır. Bunun yanında, yine diğer ortaklıklar açısından da benzer bir düzenleme getirilmiş, ancak Tasarı’dakinin aksine tek tek ortaklıklar sayılmamış, genel bir ifade kullanılarak “ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler” eşin rızasından muaf tutulmuştur[7].

 

45.  Önşirket (eski / yeni)

Mülga Kanun Dönemi

6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu (“eTTK”) döneminde baskın görüş, anonim şirketin tescil ile tüzel kişilik kazanmasından önce kurucular arasında adi ortaklık oluştuğu yönündeydi. Hatta ön kuruluş ortaklığı ile adi şirket ayırımı yapılarak, ortakların şirket kurma ve şirket sözleşmesinin hazırlanarak kurucular tarafından imzalanması amacıyla bir araya gelmesinin bir “ön kuruluş ortaklığı” oluşturacağı; şirket sözleşmesinin imzalanması ile şirketin tescili arasında ise bir adi şirketin oluştuğu kabul ediliyordu.

 

Uygulanacak Hükümler

Adi ortaklık, eTTK’da ticaret şirketleri hakkındaki genel hükümlerde düzenlenmemiştir. Adi ortaklığın iç ilişkisinde şirketin esas sözleşmesi hükümleri ve eTTK’nın kurulacak şirket tipine ilişkin kanuni düzenlemelerin, dış ilişkide ise 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun adi ortaklık hükümlerinin uygulanacağı kabul ediliyordu. Ancak iki kanundaki düzenleme arasında uyum olmaması, eTTK hükümlerinin geriye etkili uygulanması gibi bir takım sorunlara yol açıyordu.

 

Anonim Şirketin Kurulmasının Adi Ortaklığa Etkisi

Tüzel kişiliği kazanması ile anonim şirket, adi ortaklığın taahhütlerini üstlenir. Kurucular, kuruluş genel kurulunda onaylanan masraflarını şirketten alabilir.

Adi ortaklığın ortak amacı (affectio societatis) anonim şirketin kurulmasıdır. Herhangi bir sebeple (izne tabi anonim şirketlerde iznin alınamaması, tedrici kuruluşta esas sermayenin karşılanamaması gibi) anonim şirketin kurulamaması halinde, adi ortaklık konusunu elde edememiş sayılır. Bunun sonucunda adi ortaklığın da infisah ettiği ve tasfiye olacağı kabul edilir. Bu durumda şirket kurucuların taahhüt veya masraflarını üstlenemez. Ortaklar, şirket adına yaptıkları işlemlerden şahsen ve müteselsilen sorumlu kalır.

 

TTK’da Ön Şirket

TTK ilk defa ön şirketin varlığına işaret eden bir hüküm getirir. TTK m. 335/1 “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur” düzenlemesini içerir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, ön şirketin tüzel kişiliği yoktur, bu madde şirketin kuruluş anını açıklığa kavuşturur.

Her ne kadar bu düzenleme anonim şirkete ilişkin hükümlerde bulunsa da, bir görüşe göre tüm sermaye şirketleri (limited şirket dâhil), başka bir görüşe göre tüm ticaret şirketleri (şahıs şirketleri dâhil) bakımından uygulama alanı bulur. Bu nedenle aşağıda “esas sözleşme” ifadesi, kurulacak şirketin türüne göre “şirket sözleşmesi” olarak anlaşılmalıdır.

 

Hukuki Niteliği

Madde gerekçelerinde belirtilen hâkim görüşe göre ön şirket adi ortaklık veya dernek değil, bir elbirliği mülkiyeti oluşturur. Ancak gerekçe, ön şirketin niteliği ve hukuki durumunun öğreti ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacağını belirtir.

Ön şirketin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Gerekçe, hakim görüşün ön şirketin adi ortaklık olmadığı yönünde bir açıklama içerir. Bu, Alman hukukunda geçerli görüşü kabul etme amacını gösterir. Almanya’da kabul edilen görüş, ön şirketin büyük ölçüde kurulmakta olan şirkete denk düşen, kuruculardan soyutlanmış, kendi hak ve borçları olan ve kendine özgü bir kişi birliği olduğu yönündedir. Ancak Tekinalp, ön şirketin bir adi ortaklık olduğunu belirtir. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 620/2 uyarınca kanunda düzenlenen ortakların ayırt edici özelliğini taşımayan ortaklıklar, adi ortaklık sayılır.

 

Karşı görüşe göre, Tekinalp’in dayandığı TBK m. 620, İsviçre hukukundan alınmış bir hükümdür, İsviçre hukuku ise Alman hukukunun aksine ön şirkete ve kuruluşa ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içermez. Nitekim eTTK döneminde şirketin kurulmasından önce adi ortaklığın kabulü de İsviçre hukukundaki prensiplerin benimsenmesinden kaynaklanır. Ancak TTK m. 335’in madde gerekçeleri Alman hukukundaki modelin ve hâkim görüşün benimsendiğini açıklar. Ön şirket, korporatif yapıya sahip, meydana gelmekte olan bir anonim ortaklık olarak kabul edilmelidir. Nitekim Almanya’da da hak ve fiil ehliyetine sahip bir elbirliği ortaklığının (Gesamthandsgesellschaft) varlığı ile korporatif yapının birbiriyle uyumsuz olmadığı savunulmaktadır.

 

Ön Şirkete Neden İhtiyaç Duyuldu?

Ön şirket, Alman hukukundan alınmış bir müessesedir. Zira Alman hukukunda kuruluş aşamaları ayrıntılı düzenlemelere tabidir ve kuruluş işlemleri altı ay ila bir yıl sürebilir. Tescil ve tüzel kişiliğin kazanımına dek bir takım işlemlerin yapılması zorunludur ve bu işlemlerin bir “ön şirket” çatısı altında yapılmasında önemli fayda vardır.

TTK’nın kanunlaştığı haliyle kuruluşun uzun sürmesi muhtemeldi. Zira kuruluş işlemleri arasında işlem denetçisinin raporu bulunmaktaydı. İşlem denetçisi, kanuna uygunluğu, kuruluş belgelerinin tam, doğru ve amaca uygun olup olmadıklarını, değerlemelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını incelemekle yükümlüydü. 6335 sayılı Kanun ile işlem denetçisi kaldırılmıştır. Artık kuruluş işlemleri esas sözleşmenin hazırlanması ve imzaların noter tasdiki, kurucular beyanı, asgari sermayeye tekabül eden pay bedellerinin ödenmesi, bakanlık iznine tabi olan şirketler için izin alınması, tescil ve ilandan ibarettir. eTTK döneminden daha uzun bir kuruluş süreci düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ön şirket düzenlemesinin gerekli olmadığı ileri sürülebilir.

 

Özellikle ön şirketin adi ortaklık olduğunun kabul edilmesi halinde bu hükmün gerekliliği tartışılabilir. Ancak Tekinalp, şirketin hangi aşamada kurulduğunun açıklığa kavuşturulması, kurucular arasında adi ortaklık olmakla beraber bir “şirket”in kurulması, kurucular arası uyuşmazlıklara esas sözleşmenin, esas sözleşmede hüküm olmayan hallerde adi ortaklık hükümlerinin uygulanması, tüzel kişiliğin kurulmaması halinde ön şirketin tasfiye olması ve “tescilden önce şirket adına işlem yapanlar” ibaresinin netlik kazanması sebebiyle ön şirketin faydalı olduğu görüşündedir.

 

Sonuç

Anonim şirket, kurucuların, anonim şirket kurma iradesini belirttiği esas sözleşmede imzalarının noter tarafından tasdik edilmesi ile kurulur. Böylelikle TTK uyarınca şirketin kurulması ve tescil sonrası tüzel kişilik kazanması iki ayrı aşama olarak düzenlenmiştir. Artık tescilden önce bir ön şirketin varlığı kabul edilmektedir. Ancak, bu ön şirketin tabi olduğu hukuki rejim doktrinde tartışmalıdır.

Ön şirketlere ilişkin hüküm, TTK’da düzenlenen diğer şirketlere kıyasen uygulanabilir; ancak şahıs şirketlerinin de bu hükümden yararlanıp yararlanamayacağı hakkında tartışma bulunmaktadır (http://www.erdem-erdem.com/articles/ttk-hukumleri-uyarinca-on-sirket/).

 

46.  Ticari işletme devrinde işletme adının devredilmesi, ticaret ünvanının korunması

İşletme Adı: Sözleşmede yazılı olmasa bile devrin kapsamı içinde yer alır. İşletmeden ayrı olarak devri mümkündür.

 

TTK ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyecek unsurları düzenler. Örneğin TTK m. 49 uyarınca ticaret unvanı ticari işletmeden ayrı devredilemez. Bununla birlikte, TTK m. 11/3 bu kurala bir istisna oluşturur. Nitekim TTK m.11/3’ün gerekçesinde m. 49’un işletmesini devreden kişiyi ticaret unvanını devre zorlayacak şekilde yorumlanamayacağı belirtilir. Gerekçe daha da liberal bir yaklaşımla devir sözleşmesinin olanak tanıması veya rekabet yasağı hükmü olmadığı takdirde işletme sahibinin bu unvanı yeni bir işletmede kullanabileceğini savunur. TSY m. 135/4 unvanın devre konu olup olmadığına göre tescil açısından ayrıntılı bir düzenleme getirir ve bu görüşü destekler.

 

47.  İmtiyaz halleri

İmtiyaz Kavramı İmtiyaz paya tanınan üstün bir haktır. Anonim şirketler hukukunda ‘oransallık ilkesi’ olarak anılan sermayeye katılım oranında haklardan yararlanma ilkesi benimsendiğinden, imtiyaz da ‘paylar arasında eşitlik’ ilkesinin bir istisnasını teşkil eder.

 

İmtiyazın Tanınma Koşulları

İmtiyaz, kuruluşta veya daha sonra esas sözleşmede yapılacak değişiklikle tanınabilir (TTK m.478/1). İmtiyazın esas sözleşmede temellendirilmesi, konusu ve kapsamının açıkça belirtilmesi şarttır. İmtiyazlı paylara sağlanan üstün hak ve avantaj, dağıtılacak şirket karının belli bir oranının öncelikle imtiyazlı paylara dağıtılması ya da imtiyazlı payların imtiyazlı olmayan adi payların alacağı kar payı miktarından belli bir oranda daha fazla kar payı alması şekillerinde öngörülebilir12. TTK m.360/2 hükmünde açıkça yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan payların imtiyazlı sayılacağı öngörülmüştür. Böylelikle 6762 sayılı TTK’da yer almayan ancak Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında yer alan bu husus kanunlaşmıştır.

 

TTK m.478/1 hükmünde genel kural imtiyazın paya tanınması ve bağlanmasıdır. Buna göre imtiyaz üstün bir hal olup, kişiye, makama veya belirli bir sıfata değil yalnızca paya bağlanır. Ancak Yeni Kanunda bu kurala bir istisna getirilmiş ve payın yanında “pay sahiplerine” de imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmıştır( TTK m.478/3). TTK ile getirilen bu duruma göre, yönetim kurulunda temsil edilme hakkının açıkça imtiyaz olduğu ve bununda özellik ve nitelikleriyle belli bir grup oluşturan pay sahiplerine(örneğin, yan sanayi mensupları, bayiler gibi) tanınabileceğine göre, payın yanı sıra pay sahiplerine de imtiyazın tanınabileceği açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda imtiyazın düzenlendiği 478.maddenin gerekçesinde ‘imtiyazın kişiye değil, sadece paya tanınabileceği’ ifadesi yerinde değildir.

 

İmtiyaz Oluşturulabilecek Konular

1. Malvarlığı Haklarında İmtiyaz

1. 1. Kar Payında İmtiyaz: Kardan daha fazla pay almak, kar payından öncelikle yararlanmak ve kar payında imtiyazın birikir nitelikte olması şeklinde başlıca üç şekilde düzenlenebilir.
   2. Tasfiye Payında İmtiyaz: Bu tür pay senetleri, şirketin tasfiyesi sonunda elde edilecek şirket safi malvarlığı yani tasfiye bakiyesi üzerinde adi pay senetlerine nazaran rüçhan hakkını haizdirler. Belirtmek gerekir ki böyle bir hükmün şirket alacaklılarına karşı ileri sürülebilme olanağı yoktur.
   3. Rüçhan Hakkında İmtiyaz: Anonim şirketin kuruluşunda esas sözleşmede rüçhan hakkının sadece belirli paylara veya pay grubuna tanınabilir. Uygulamada pek kullanılmamaktadır.

 

2. Oy Hakkında İmtiyaz

Pay sahipleri oy haklarını, ilke olarak sermayeye katılma oranına göre kullanırlar. Bu oransallık ilkesinin istisnasını, oyda imtiyazlı pay teşkil eder. Bu TTK m.479/1 hükmünde ‘oyda imtiyaz, eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir’ şeklinde belirtilmiştir. Ancak esas sözleşmede farklı itibari değerdeki paylara eşit oy hakkı tanınması halinde, TTK m.479 hükmüne aykırı imtiyaz oluşturan esas sözleşme hükmüne ilişkin olarak TTK m. 447 maddesi uyarınca iptal davası açılması gerekir.

 

Oy Hakkındaki İmtiyazın Sınırı ve Etkisiz Olduğu Haller

TTK m.479/2 hükmüne göre, bir paya en çok on beş oy hakkı tanınabilir. Bu hüküm karşısında, oyun itibari değere göre hesaplanması kuralı uygulanmaz.

Oy hakkında imtiyazın etkisizleştirildiği durumlar ise TTK m.479/3. maddede öngörülmüştür. Bu durumlar, Esas sözleşme değişikliği ve İbra ve sorumluluk davası açılması halleridir.

 

3.Yönetim Kurulunda Temsil Edilmeye İlişkin İmtiyaz

Bu imtiyaz 6762 sayılı Kanunda imtiyaz olarak öngörülmemekle birlikte, Yeni Kanunun m.360/1 hükmü ile Yargıtay’ın Yerleşik İçtihatlarına uygun olarak esas sözleşmede öngörülmek şartı ile belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabileceğini öngörmüştür[8].

 

48.  Oy hakkında sınırlama

Oy hakkının Genel Kurul’da kullanılması ve pay sahibine bağlanması

TTK m. 434 uyarınca pay sahipleri, oy haklarını Genel Kurul’da (“GK”) kullanır. Bu madde, aynı ilkeyi içeren TTK m. 360 ile örtüşür. Ancak TTK m. 434/1’in son cümlesi, elektronik ortamda yapılacak GK toplantılarını saklı tutar. TTK m. 1527 uyarınca, GK toplantılarına elektronik ortamda katılmak mümkün olduğundan, oy hakkı da elektronik ortamda kullanılabilir. Söz konusu madde, “1527 nci maddenin beşinci fıkrası hükmü saklıdır.” ifadesiyle, bu düzenlemeye atıf yapar. Elektronik ortamda oy verme, GK’ya fiziki olarak katılıp oy vermeyle aynı sonuçları doğurur. Bu hükmün uygulanabilmesi için, şirketin esas sözleşmesinde GK’nın elektronik ortamda yapılabileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Oy hakkının elektronik ortamda kullanılabilmesi, TTK’nın teknolojik gelişmelere ayak uydurma çabasına bir örnektir. Böylece, pay sahipleri fiziki olarak aynı ortamda bulunmayan şirketler, GK toplantılarını daha etkin bir şekilde düzenleyebilir.

 

TTK, oyun pay sahibine bağlanması şeklinde bir tercih yaparak, TTK’daki ilkeden ayrılır. Oy hakkı konusunda TTK’nın kabul ettiği ilke, oy hakkının pay sahibine değil, paya bağlanmasıdır. eTTK m. 373/1, her hisse senedinin en az bir oy hakkı verdiğini düzenler. Ayrıca, söz konusu hükümde yer alan “…hisse senetlerinin maliklerine vereceği rey hakkının sayısı esas mukavele ile tayin olunur” şeklindeki ifade de, oy hakkının paya bağlandığı yönündedir. TTK’nın aksine TTK, oy hakkının paya değil, pay sahibine bağlanması yönünde bir düzenleme getirir. TTK m. 434/2, “Her pay sahibi sadece bir paya sahip olsa da en az bir oy hakkını haizdir” ifadesini içerir. Bu düzenleme ile oy hakkına ilişkin düzenlemelerin temeline pay sahibi konulur. Bu yeni kural payın anonim şirketlerdeki hakların temel taşını oluşturması kuralına önemli bir istisnadır.

 

Oy hakkının payın itibari değeri ile orantılı olarak kullanılması

eTTK m. 373/1, “Her hisse senedi en az bir rey hakkı verir” hükmünü içerir. Bu hüküm, payların itibari değeri ne olursa olsun, eşit sayıdaki payın sahiplerine eşit oy hakkı verdiğinin savunulmasına yol açar. Ancak, payların farklı itibari değerlere sahip olması söz konusu olabileceğinden, öğretide oy hakkının payların itibari değeriyle orantılı olması gerektiği savunulur.

 

TTK m. 434 ile pay sahiplerinin oy haklarını paylarının toplam itibarî değeriyle orantılı olarak kullanacakları düzenlenir. Bu hükümle TTK’ya hâkim olan pay sisteminden, pay sahibinin sahip olduğu payların toplam itibari değeri sistemine geçilir. Böylece, sermaye şirketi olan anonim şirketlerde, sermaye ile orantılı olarak yönetime katılma ilkesi pekiştirilir.

 

Pay sahibine tanınacak oy hakkı ile ilgili ilkeler

TTK m. 432/1 uyarınca, bir pay birden fazla kişinin ortak mülkiyetindeyse, oy hakları ancak ortak bir temsilci tarafından kullanılabilir. Bu hüküm TTK’ya paralel bir düzenleme öngörür. TTK m. 432/2 uyarınca, pay üzerinde intifa hakkı bulunuyorsa, aksi kararlaştırılmamışsa, oy hakkı intifa hakkı sahibi tarafından kullanılır. Ancak, intifa hakkı sahibi, pay sahibinin menfaatlerini hakkaniyete uygun bir şekilde göz önünde tutarak hareket etmelidir. Aksi halde pay sahibine karşı sorumlu olur. Bu hüküm de TTK m. 360/5 ile aynı doğrultudadır. TTK, TTK’dan farklı olarak, taraflar arasında yapılacak bir sözleşme ile oy hakkının malik tarafından kullanılmasına izin verir.

 

TTK m. 434/2 ile her pay sahibinin sadece bir paya sahip olsa da en az bir oy hakkını haiz olduğu düzenlenir. Bu madde ile “oysuz pay sahibi olmaz” ilkesi, TTK’ya paralel olarak korunur. Ancak, Sermaye Piyasası Kanunu (“SPK”) m. 14/A’da düzenlenen oy hakkından yoksun paylar, bu kuralın istisnasını oluşturur. SPK uyarınca, anonim şirketler esas sözleşmelerinde hüküm bulunmak şartıyla, kâr payı imtiyazı sağlayarak, oy hakkından yoksun paylar ihraç edebilir ve bunları temsil eden hisse senetlerini halka arz edebilirler.

 

TTK m. 434/2’nin ikinci cümlesi uyarınca birden fazla paya sahip olanlara tanınacak oy sayısı esas sözleşme ile sınırlandırılabilir. Böylece, TTK döneminde tartışmalı olan oy hakkının pay sahibi temelinde sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı konusu açıklığa kavuşturuldu. Bu düzenleme doğrultusunda, payların çoğunluğuna sahip olmak oyların çoğunluğuna sahip olmak anlamına gelmez; esas sözleşme ile bu duruma istisna getirilebilir.

 

Oy hakkının doğumu

TTK m. 435 uyarınca oy hakkı, payın kanunen veya esas sözleşmeyle belirlenmiş bulunan en az miktarının ödenmesiyle doğar. Bu hüküm TTK’da bulunmayan yeni bir düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre pay sahibi, TTK m. 344/1 doğrultusunda, nakden taahhüt edilen payların yüzde yirmi beşini veya esas sözleşmede daha yüksek bir oran kararlaştırılmışsa bu bedeli ödeyerek oy hakkını kazanır. Esas sözleşmede daha yüksek bir bedelin kararlaştırılmamış olması durumunda, yüzde yirmi beş oranındaki ödeme oy hakkının doğması için yeterli olur.

 

Oyda imtiyazlı paylara ilişkin düzenlemeler

TTK’nın imtiyazlı payları düzenleyen m. 478/2 hükmünde oyda imtiyaz da pay sahiplerine tanınabilecek imtiyazlar arasında sayılır. Oyda imtiyazlı paylar, ayrıca m. 479’da özel olarak düzenlenir. Bu düzenlemeye göre oyda imtiyaz, eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir. Böylece TTK döneminde, farklı itibari değerdeki paylara eşit oy hakkı verilerek imtiyaz tanınmasına izin verilmez.

 

TTK ile oyda imtiyazlı paylara ilişkin getirilen bir diğer yenilik, bir paya tanınabilecek oy hakkının sınırlandırılmasıdır. TTK, bu konuda herhangi bir sınırlama öngörmez. TTK m. 479/2 uyarınca, bir paya en çok on beş oy hakkı tanınabilir.

Öte yandan TTK, bir paya tanınabilecek azami oy hakkına ilişkin kuralın uygulanmayacağı bazı durumlar öngörür. TTK uyarınca söz konusu üst sınır, kurumlaşmanın gerektirmesi veya haklı bir sebebin ispatlanması durumunda uygulanmaz. Oyda imtiyaz bakımından öngörülen üst sınırın uygulanmamasına ilişkin talep, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından incelenip karar bağlanır. Mahkemenin bu yönde karar vermesi
durumunda, bir paya tanınabilecek oy hakkına ilişkin üst sınır uygulanmaz. TTK uyarınca, kurumlaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması veya haklı sebebin ortadan kalkması durumunda, sınırlamanın uygulanmaması yönündeki karar, mahkeme tarafından geri alınabilir.

 

TTK m. 479/3 oyda imtiyazın etkili olmadığı kararları sayar. Esas sözleşme değişikliği ve ibra ve sorumluluk davası açılması yönündeki kararlarda oyda imtiyaz etkisizdir. Söz konusu kararlar, içerikleri itibariyle şirket bakımından önem arz eden kararlardır. Ayrıca bu kararlar, şirketlerde hâkimiyet kurulması amacını elde etmeye yönelik olarak kullanılabilir. TTK’daki söz konusu düzenleme, oyda imtiyazların şirketlerde hâkimiyet kurulmasına yol açabilecek şekilde kullanılmasını engelleme amacını taşır.

 

Sonuç

TTK ile oy hakkına ilişkin köklü değişiklikler öngörülür. Oy hakkının GK’da kullanılması ilkesi pekiştirilerek, elektronik ortamda yapılan GK da bu kapsama alındı. Oy hakkı pay sahibine bağlandı ve her pay sahibine en az bir oy hakkı verilmesi zorunluluğu düzenlendi. Oy hakkının payın itibari değeri ile orantılı olarak kullanılacağı kuralı benimsendi. Oy hakkının doğumu, TTK’dan daha farklı kurallara bağlandı. Oyda imtiyazlı paylara ilişkin düzenlemeler, kurumsal yönetim ilkelerini hayata geçirecek şekilde yeniden düzenlendi[9].